帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用

去年底，中国刑法学研究会举行了第三届理事会换届大会，贾宇检察长当选会长。随后，贾宇会长发表了“聚焦时代课题  增强使命担当  以习近平法治思想为引领  推动新时代中国刑法学研究实现新发展”的就职讲话，强调要立足中国实际，强化实践问题、时代课题研究，强化理论界与实务界互动交流。为此，我们提出了设立“实务刑法论坛”的设想，旨在组织理论界和实务界的专家，不定期围绕司法实务的热点难点问题共同研讨，争取形成系列化研究成果，助力理论研究、服务司法实践。贾宇会长完全同意、非常支持。本次研讨会是“实务刑法论坛”的第一期。

本次研讨会聚焦帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用。帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）是2015年《刑法修正案（九）》增设的三个新型网络犯罪之一。设立帮信罪，对于更加有效地惩治网络犯罪，尤其是电信网络诈骗、网络赌博、网络洗钱等犯罪，维护人民群众合法权益、维护正常网络秩序，发挥了重要作用。自2020年10月10日“断卡”行动开始至今，帮信案件呈“井喷”态势。据最高人民检察院统计数据，2021年前三个季度全国起诉帮信罪7.9万余人，同比上升21.3倍；据最高人民法院统计数据，2021年1月1日至11月15日人民法院审结帮信案件4.7万余件。司法实践中，对帮信罪的适用存在诸多疑难争议问题，例如：如何区分帮信罪与诈骗罪共犯，如何理解和把握刑法第287条之二第1款规定的“明知”“犯罪”，如何区分帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称掩隐罪），以及如何恰当评价帮信行为的社会危害性、正确贯彻宽严相济刑事政策。对相关问题，理论上争议很大，实践中处理不一，影响了法律统一适用，也影响了案件处理效果，需要加强研究，统一认识。有关帮信罪的种种疑难争议问题，实际涉及共犯理论、既未遂区分标准、宽严相济刑事政策贯彻等基础、重大问题。对上述问题展开研讨，能起到以点带面的效果，对处理其他问题和案件亦有裨益。

经梳理，理论界对帮信罪行为人与被帮助对象之间的关系目前主要有以下三种观点：第一种观点是帮助行为正犯化。该种观点是基于共同犯罪的理论提出，认为本罪欲规制的是传统共同犯罪中的帮助行为，但由于网络帮助行为的社会危害性日益增加，帮助行为人从起次要或辅助作用的从犯向主犯靠近，故将帮助行为人在立法时单独作为正犯处理，设置独立的法定刑。第二种观点是量刑规则。该种观点认为帮信罪不是帮助行为正犯化，仍然属于帮助犯，只是因为刑法分则条文对该帮助犯设置独立的法定刑，所以排除刑法总则关于从犯（帮助犯）处罚规定的适用。第三种观点是独立构罪。该种观点对帮助行为进行了划分，对单个帮助行为如果能被评价为“情节严重”，则成立共同犯罪的帮助犯与帮信罪的竞合；若不能被独立评价为“情节严重”，不能独立引起上游违法犯罪的危害后果，考虑到单个行为危害虽然较低，但基于网络犯罪的海量基数，其具有积量构罪的罪行构造，故其独立成罪。

争议的产生，在解释论上，主要源起于对刑法第287条之二规定的“明知”“犯罪”，以及对共同犯罪之“共同故意”等问题的不同认识；在实务层面，则会直接影响有关案件的性质认定和政策把握，是一个基础性问题。对此问题达成共识后，很多问题便可迎刃而解。具体而言，本专题主要讨论以下几个问题：（1）网络犯罪中的共犯认定规则是否与传统犯罪有所不同？共同犯罪之共同故意是否仅限于“通谋”？“心照不宣”“各得其利”是否也可认定共同故意？（2）刑法第287条之二规定的“明知”，是否必须限于“通谋”（关系到帮信罪与诈骗等罪共犯的区分）？是否既包括事先、事中明知，也包括事后明知（关系到帮信罪与掩隐罪的区分）？（3）刑法第287条之二规定的“犯罪”如何把握？实践中，是否应当查明帮助对象所实施的有关行为已达到犯罪程度？

帮信罪是应对网络犯罪“生态化”发展的新网络犯罪立法，弥补了网络犯罪立法体系在预防与惩治“外围”、中间性网络犯罪上的“短板”，该罪不是帮助犯的特殊量刑规则或帮助犯正犯化，而是独立的妨害信息网络安全管理秩序罪，该罪与上游犯罪的帮助犯是部分竞合关系，能解决按共同犯罪惩治遇到的司法实务困难，有效惩治积量构罪型网络犯罪。

1.帮信罪的立法目的。刑法的目的是惩罚犯罪、保护人民，实现刑法目的必须实施正确的刑法治理策略。在过去三十年里，计算机犯罪演变为网络犯罪再到网络空间犯罪，经过多次增设新罪和修改立法，刑法建立了当前“四位一体”的网络犯罪立法体系，其保护的重点首先是计算机信息系统及数据安全，其次是个人信息相关权利，帮信罪等三个新型网络犯罪立法保护信息网络安全管理秩序。但是，这种以保护法益为本位的网络犯罪治理体系在遏制网络犯罪过程中遇到不小的困难，没有发挥出有效预防与惩治网络犯罪的功效。新型网络犯罪具有独立性、黑灰产性、微犯罪性和主体作用化等新特性，当前网络犯罪立法的不足为其提供了宽松的法律生存环境，使其能够为其他网络犯罪的“生长”提供支持，导致网络犯罪治理陷入“打而不绝，越打越烈”的司法困境。防控网络犯罪应借鉴历史上古典刑法学指导犯罪防控的失败教训，不应当只强调保护法益和以传统刑法理论解释适用刑法，而应当根据网络犯罪的新特性，坚持犯罪生态治理和系统治理理念，对网络犯罪实施整体、全过程防控，不仅要严厉惩治网络化的传统犯罪，铲除犯罪的“根”和“干”，也要严密刑事法网，遏制“外围”新型网络犯罪泛滥，剪除作为犯罪生态基本环节的“枝”“叶”，并以刑事手段治理犯罪“土壤”，使网络服务提供者严格履行协助管理义务，帮信罪是这一新网络犯罪治理策略刑事法制化的组成部分。

在网络犯罪产业链治理方面，我国共同犯罪立法及其理论遇到不适应网络犯罪样态变化的新问题。在网络犯罪产业链中，主要犯罪人不在境内或未到案，违法所得已转移到境外或者结果未查明，能抓获的犯罪人数量往往只有发送诈骗信息、提供资金账户等“外围”犯罪人，后者与主犯不具有共同犯罪故意，往往只有违法犯罪交易或弱关联的犯罪协作关系，以共犯认定时遇到刑法适用困难。同时，这些“外围”犯罪人参与的违法犯罪活动是片段性、局部性的或范围不明的，而上游犯罪人实施的犯罪极为严重，如果对其按上游犯罪的共犯论处，将处以较重的刑罚，与其行为的社会危害性不相称，重罚大量此类犯罪人，法律效果和社会效果都不好。为了解决上述犯罪治理问题，最高司法机关先后出台了一系列司法解释，对于向赌博、传播淫秽色情信息者提供支付结算、广告、服务器托管、互联网接入等支持的行为，以实行犯或相关犯罪的共犯认定，但是，以上处理方式会遇到证据收集等办案困难或与案件事实不符的困境；加之，以上司法解释的适用范围窄，没有规定支持其他类型犯罪的行为如何认定，也没有客观反映帮信罪的社会危害性和独立性，难以认为是一种合理的刑法处置。

经过较长时间的司法实践和立法酝酿，立法机关设立了帮信罪，跳出按传统犯罪和共同犯罪立法处理的制度框架，以独立犯罪立法来预防和惩治新型网络犯罪活动。

2.帮信罪的刑法地位及与共犯的关系。帮信罪不是传统犯罪的帮助犯或未完成犯罪形态，而是独立的犯罪，理由是：（1）侵害独立的公共法益——信息网络秩序。个罪侵犯的法益具有独立性，而共同犯罪侵犯法益从属于实行犯，不具有独立性。帮信罪被设置在“妨害社会管理秩序罪”章中的“扰乱公共秩序罪”节中，表明其侵犯的法益是社会管理秩序中的公共秩序，不是个人法益，如公民人身权利、民主权利或财产权利等，也不是其他超个人法益如公共安全、社会主义市场经济秩序或其他社会管理秩序如司法活动秩序、公共卫生管理秩序等。将该罪定性为侵犯其他法益的犯罪或从属性犯罪，不符合该罪立法的分则体系位置；（2）有独立的罪刑构造。帮信罪已设置了完整的罪刑单元，将其强行解释为帮助犯，不符合刑法规定。如果将帮助行为性质的犯罪解释为帮助犯，那么，拐卖妇女儿童罪中的接送和中转行为、运输毒品行为等也是帮助犯，其法定刑也是帮助犯的特殊量刑规则，这显然违反立法规定和司法实践。虽然设立帮信罪是为了遏制其他网络犯罪，包括网络化的传统犯罪，但这不是将其法益从属于后者的合理、合法依据。在刑法已经将其独立成罪的情况下，将其性质从属于具体案件中不同犯罪，只会困扰其司法适用，在帮助行为涉及多个或者大量不同性质的犯罪时，该罪侵害的法益甚至具有了不确定性。（3）有犯罪竞合条款。刑法第287条之二第3款规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，该款说明帮信罪是与其他犯罪性质不同的独立犯罪，否则就不会选择“处罚较重的规定定罪处罚”的规定，如果其只是帮助犯的特殊量刑规则，就不存在“同时构成其他犯罪”的可能，更不存在“定罪”时需要选择罪名的余地。

在裁判文书网、无讼网和北大法意网上，搜集2015年11月1日到2020年11月1日期间以帮信罪定罪的刑事判决书共265份，根据犯罪行为的主客观特征，以上案件可以分为四类：（1）行为人明知上游犯罪的具体情况，并与上游犯罪人有双向意思联络的；（2）行为人仅概括认识上游犯罪是严重违法犯罪行为，但不了解具体内容、行为性质以及是否实际实施，不确定上游犯罪人是否具有刑事责任能力；（3）各上游犯罪相互无关，行为人的认识状态与第二类案件相同，至少有一个上游犯罪人的罪行严重，行为人对其帮助行为成立犯罪；（4）各上游犯罪相互无关，且都只能构成轻罪或无证据证明达到犯罪的严重程度，行为人的认识状态与第二类案件相同，对各上游犯罪的帮助都不能独立构罪。

分析以上四类案件的统计结果，可以得出以下结论：（1）第一类案件数量为零，说明以上判决认为该罪不同于典型的帮助犯；（2）第二类案件数量最大，说明该罪在司法实务中主要用于处罚行为人概括认识上游犯罪情形下的帮助他人犯罪的行为。行为人概括、片面认识他人实施具体犯罪的，按照帮助犯理论的主流观点，可以成立帮助犯，也有判决书将行为人明知上游犯罪的具体性质并向其提供帮助的行为按照该罪处罚。如果行为人没有认识上游犯罪人实施的是何种性质的犯罪，如仅认识到为他人实施严重违法行为提供银行卡，该卡被用于转移涉案资金，但涉及何案则不知道也不关心。对此情形，即使按照扩张的帮助犯理论也不能认定为上游犯罪的帮助犯，该罪主要被用于解决此种情形下的定罪问题；（3）第三类案件数量不大，但说明司法实务中存在对以下行为的定罪模式：虽然有证据证明行为人帮助多人实施违法犯罪，但只能查实某一次上游犯罪的严重后果，其他上游行为的后果无法查明或达不到追究刑事责任的程度，同时，如果将其认定为某个上游犯罪的帮助犯，既有前述其主观认识不确定的认定困难，也有其客观危害远不止查明的结果的事实障碍，而按照该罪认定则可以评价其所有帮助行为；（4）第四类案件的数量不小，证明司法实务中存在积量构罪的定罪模式。行为人帮助了多个相互无关的上游犯罪，但查明的上游犯罪都是轻罪，或者未查实存在最高法定刑在三年以上的犯罪，难以认定为任何一个上游犯罪的帮助犯，前述判决书将其进行整体评价，认定为构成该罪，表明司法机关已经接受积量构罪的定罪模式。

以上判决书和“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）反映了司法机关对该罪性质的立场——帮信罪不是帮助犯，而是包含了多种危害行为模式的独立犯罪，理由是：（1）该解释第13条规定，该罪的上游违法行为人包括不负刑事责任的自然人，按照帮助犯理论，对此类人员的帮助不能成立帮助犯，只可能成立所帮助之罪的间接正犯。该解释第12条免除了司法机关查证被帮助的行为“达到犯罪的程度”的法律义务，而帮助达不到犯罪程度的违法行为不成立我国刑法规定的共同犯罪；（2）前述判决书反映出该罪的罪行构造有单次行为构罪和积量构罪两种形式。该解释第12条规定的7种“严重情节”中，第1款第（一）项规定的情节是“为三个以上对象提供帮助的”，这显然是积量构罪的罪行结构，因为帮助犯行为指向的是特定犯罪人的特定犯罪行为，向多个无关联犯罪人实施不同性质的犯罪提供帮助，不可能从整体上评价为帮助犯，从而否定了该罪是帮助犯；（3）该款第（二）（三）（四）（六）项规定了其他危害后果，这些后果并没有要求是由单次危害行为造成，可以由海量次数行为累积造成，即可以是积量构罪结构。在单次危害行为构罪的情形下，成立帮助犯和帮信罪的竞合，考虑到其行为指向特定犯罪，一般应当认定为帮助犯，如果因被帮助者的年龄条件或其他原因不负刑事责任，或者客观上无法追究刑事责任，也可以按照帮信罪定罪处罚。

基于以上分析，帮信罪是独立的妨害信息网络活动秩序犯罪而不是帮助犯，不应以帮助犯理论来限制其适用。在信息社会环境下，犯罪产业链化发展态势对犯罪治理策略和刑法理论提出新挑战，本身争议不断的共同犯罪理论不应无限扩张，不能突破本国法律制度、客观事实和常理常识常情的限度。应对不断演变的网络犯罪，需要发展面向信息社会、智能社会的新刑法理论，以应对犯罪客体、危害行为、犯罪对象、犯罪主体、主观方面和犯罪耦合形态等各方面网络异化、智能异化带来的新挑战，设立独立的犯罪只是探索路途上的一小步。

1.帮信罪总体上仍可适用传统的共同犯罪理论，关键是要解决网络犯罪侦查难、取证难、惩治难的问题。当前网络犯罪的特点为行为主体陌生人化、行为分工细致化、意思联络不明确性，这导致网络犯罪的规制面临障碍，立法通过增设帮信罪打击网络犯罪，但网络犯罪共犯的认定规则与传统犯罪并无根本不同。

2.帮信罪行为人主观上的“明知”包括具体明知、概括明知，事先、事中明知，但不包括事后明知，事后明知可能构成掩隐罪。

3.关于犯罪的理解。要求现有证据表明他人（正犯）利用信息网络实施了符合构成要件的犯罪行为，而不要求正犯被抓获及定罪，亦不要求帮助人具体知道正犯是何人、实施了何种网络犯罪。

综上，帮信罪的证明逻辑：（1）有证据证明他人利用信息网络实施犯罪。（2）主观上帮助行为人具有明知，包括知道和证据推定应当知道，确切明知或概括明知，至少要求达到高度盖然性程度。（3）客观上行为人为他人犯罪提供技术支持等帮助行为。（4）帮助行为人与他人实施的信息网络犯罪存在关联性。

1.对帮信罪的性质定位进行研究具有重要意义。与传统犯罪相比，网络犯罪有其新的特点。就网络犯罪中的帮助行为而言，其核心特征是具有较强的相对独立性，其与被帮助对象之间更类似于上下家关系。帮信行为人往往并不会刻意选择被帮助对象，可能为众多对象提供帮助；主观上与被帮助对象往往是“心照不宣”，缺少意思联络；帮助者通常不会从被帮助对象处分成，即使分成，所得比例也较小，等等。从司法实践看，对于链条化的网络犯罪，要将整个犯罪链条一举摧毁，将链条顶端实施网络诈骗、网络洗钱、网上开设赌场等犯罪的人抓获往往比较困难，容易及时抓获的是贩卖“两卡”的帮助者。在被帮助者未到案的情况下，要查清其犯罪的具体情况、帮助者与被帮助者的具体关系，亦几无可能。对这种新情况新问题，需要加强研究、妥善应对。就帮信罪的性质定位展开讨论，从理论角度看，可以促进更加深入地研究共同犯罪成立条件这一基础问题；从实践角度看，可以促进正确理解和把握帮信罪的构成要件、规制范围，促进法律准确统一适用，促进宽严相济刑事政策更好贯彻，同时也促进更好治理网络犯罪。

2.围绕帮信罪性质定位出现的认识分歧，主要源自于对共同犯罪成立条件这个基础性问题存在不同认识。帮助犯正犯化、独立构罪的观点主要是基于传统的共同犯罪理论，认为共同故意必须表现为有言语上的犯意联络甚至是事先通谋、“心照不宣”不属于共同故意，认为认定共同犯罪必须以各行为人均有刑事责任能力为基础等，依此，若认为帮信罪仍必须以行为人与帮助对象构成共同犯罪为前提，将导致大量案件无法处理，故主张帮信罪单独设立后已有其自身独立的构成要件。而帮助犯量刑规则的观点则是立足于以阶层论为基础的共同犯罪理论，认为将明确的犯意联络设定为共同犯罪的成立条件明显不当，明知他人实施网络犯罪仍为其提供帮助的，已经属于具有合意，能够认定为存在意思联络；共同犯罪的认定不以各行为人均具有责任能力为基础，帮助者不知道被帮助者身份、有无责任能力等并不影响共同犯罪的成立，只要其明知对方利用信息网络实施犯罪即可。

3.从结论看，不同观点其实并非截然对立，而是有不少共同之处，例如，均认为被帮助对象是否到案甚至身份是否查清并不影响帮信罪的成立，帮信行为人是否与被帮助对象存在明确的言语上的意思联络也不影响帮信罪的适用，只要能查明、但是必须查明行为人是明知他人利用信息网络实施犯罪仍提供帮助。当然，在对“明知”“犯罪”的具体理解上，二者还存在一定差异。出现这样的现象，是因为传统共同犯罪理论在发展，而以阶层论为基础的共同犯罪理论内部也有不同观点：传统共犯理论虽然对共同犯罪成立条件把握比较严格，但通过片面正犯、间接正犯对一些不符合共同犯罪主体条件的案件处理提出了救济；以阶层论为基础的共同犯罪理论，在帮信罪与上游犯罪的关系上，又有限制从属说、最小从属说甚至共犯独立性说的不同立场。

总体而言，帮助犯的量刑规则说旨在限缩帮信罪的适用范围，主张对帮助者提供帮助后，如果被帮助对象并未实施有关网络犯罪或者虽实施但并未利用其所提供的帮助的，则不能认定成立帮信罪；对教唆、帮助他人实施帮信罪的，也不能以帮信罪论处；同时认为，只要被帮助对象所实施行为在客观方面属于刑法分则规定的构成要件行为，即使未达到相关犯罪的入罪门槛或者行为人不具有刑事责任能力，也属于刑法第287条之二规定的“犯罪”，但对此种情形，可以通过刑法规定的帮信罪“情节严重”的入罪条件，控制处罚范围。帮助行为正犯化说理论上而言可能会导致帮信罪适用范围的扩张，但在实务中，通常要求认定帮信罪，必须以被帮助对象所实施的网络犯罪达到有关犯罪入罪门槛为条件，例如，就帮助电信网络诈骗犯罪而言，必须是银行账户流水金额在30万元以上，且其中至少有3000元以上系诈骗所得，才能认定成立帮信罪。因此，其实际又能起到控制刑事处罚范围的效果。

4．应当注意网络犯罪帮助行为的多样性、复杂性。不能仅因网络犯罪中的帮助行为往往是一帮多、多帮多，就想当然地认为，其危害性已经可以与网络犯罪的实施者等量齐观。从司法实践看，同是网络犯罪的帮助行为，其具体方式、客观危害、主观恶性可能有很大差异。有的是技术性很强的帮助，帮助者是提供“专业”服务，甚至是以此为业；有的并无较多技术含量，帮助者往往是因为法律意识淡薄、受微利驱使给他人提供帮助，主观恶性相对较小。在理解和把握帮信罪的构成条件时，必须考虑这些差异。既不能不当限缩其成立范围，导致网络犯罪难以有效治理；也不能不当扩大其成立范围，导致刑事打击泛化。结合“两卡”类帮信案件的特点，应当注意以下两个方面：

一是，要认定成立帮信罪，应当坚持账户流水金额在30万元以上，且其中至少有3000元以上系诈骗所得的底线标准。有观点和做法认为，只要查明行为人有提供“两卡”的行为，且明知“两卡”不能转让、“两卡”可能被用于干“坏事”，就无需再查明“两卡”有无被实际用于电信诈骗，也不论诈骗数额多少，否则会自缚手脚、放纵犯罪。这种观点不符合刑法有关“明知”“犯罪”“情节严重”的规定，不符合宽严相济刑事政策精神，也会造成放松对网络犯罪链条的打击，特别是放松对链条顶端电诈犯罪首要分子、骨干分子打击的消极影响。

二是，对教唆、帮助他人实施帮信行为的是否入罪，不能一概而论。电信诈骗通常有较长的链条，仅就提供“两卡”来说，往往有“卡农”“卡商”等不同层级，“卡商”可能又有一级、二级等多个层级，如果将帮信罪的适用限缩在直接给电诈分子供卡的人员范围之内，将向“卡商”供卡的人一概排除在刑事处罚范围之外，则存在把握过严、不适应当前实践的问题。当然，对层级较低的“卡商”特别是“卡农”，以帮信罪追究刑事责任应当从严把握，严格审查是否“明知”“犯罪”“情节严重”的法定要件，以贯彻罪刑法定、罪刑相适应原则，体现宽严相济、区别对待。

5.应当以刑法规定为依据，结合帮信案件特点，准确把握帮信罪的构成要件。关键是要准确刑法第287条之二规定的“明知”“犯罪”“情节严重”。

一是“明知”的理解。（1）行为人是否与被帮助对象有言语上意思联络或者共谋、通谋，不影响“明知”认定，但是，如果行为人确实不知道被帮助对象实施网络犯罪，不能认定构成本罪。（2）“明知”包括确切明知和概括明知，清楚知道被帮助对象实施的网络犯罪的性质、危害等当然属于“明知”，知道被帮助对象是利用其帮助行为实施网络犯罪，但不知道其具体性质的，不影响“明知”认定。（3）概括明知不同于可能明知，可能明知意味着行为人既有可能知道也有可能不知道，如在案证据只能证明行为人可能明知的，不能认定为“明知”，否则不符合故意犯罪理论，程序上也不符合存疑有利于被告人的法理。（4）考虑到网络的特点，在提供公共服务的场合，仅知道相关技术、服务可能被不特定的他人用于犯罪的，例如有人会利用微信诈骗或者赌博的，不能仅据此就认定“明知”，进而以犯罪论处，但是，如果知道特定人员利用有关技术、服务实施犯罪，仍不履行相关安全管理义务的，可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。对于帮信罪“明知”的认定，司法解释作了相应规定，按照司法解释规定，可以将真正意义上的中立业务行为排除在外。（5）“心照不宣”是否也属于共同故意可以再讨论。个人认为，“心照不宣”也属于共同故意。一方面是因为，从理论上看，“心照不宣”实际也是一种合意，也存在意思联络；另一方面考虑是，实践中的帮信案件绝大多数缺少明确的、言语上意思联络或者是通谋，而属于“心照不宣”型。如认为“心照不宣”不属于共同故意，则对此类案件，无论危害多严重，都只能按帮信罪处理、在三年有期徒刑以下判处刑罚，而不能根据第287条之二第3款的规定，以更重的诈骗罪共犯等论处，这恐怕有失妥当。

二是“犯罪”的理解。刑法对第287条之二作了不同于第286条之一、第287条之一的规定，前者仅限于“犯罪”，后者也包括“违法”，对立法的差异不能视而不见。因此，如被帮助对象所实施的行为并非是刑法分则的构成要件行为，只是一般违法行为的，对提供帮助者，例如，卖淫女通过网络招嫖，行为人为其提供发布信息的帮助的，不能以帮信罪论处；帮助对象是否到案、其犯罪事实是否完全查清，对帮信罪的适用并无绝对的影响，但适用帮信罪，应以被帮助对象已利用帮助行为实施网络犯罪、且已达到相应犯罪入罪条件为前提，否则会造成刑事打击面过于扩大，需要避免。《解释》第12条第2款有关“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”的规定，或许与“积量构罪”的观点有异曲同工之处，或许在一定程度上采纳了阶层论基础上的共同犯罪理论，但其中实际也蕴含着推定规则的运用，即在被帮助对象众多，确实难以逐一、全部核实，而犯罪数额又很大的情况下，可以推定其中至少有一名以上的被帮助对象所实施的行为已达到犯罪的程度。实践中，对“两卡”类帮信案件，要求账户流水金额在30万元以上，且查明其中至少有3000元以上系诈骗所得是必要的，有利于恰当控制帮信罪的适用范围，更好衔接行政处罚与刑事犯罪的关系。

三是“情节严重”。刑法对帮信罪设有“情节严重”的入罪门槛，《解释》及有关规范性文件对“情节严重”的具体认定标准作了明确，应当准确、严格执行。

1.关于帮信罪的司法适用。近年来帮信犯罪成井喷态势，一定程度存在“口袋”罪的发展趋势，具体表现在：（1）对被帮助对象实施的网络犯罪查证弱化，司法实践中出现查清上游犯罪的定掩隐罪，查不清的定帮信罪的情形；（2）对帮信罪主观明知认定宽松，有的案件中行为人在办理银行卡时被提示银行卡不得买卖，由此即推定出行为人主观上的明知，劳东燕教授提出的高度盖然性证明标准，在实践中往往难以达到；（3）行为的违法性、不正当性在实际认定中也较为宽泛，将帮信罪的行为涵盖了违法的帮助行为与客观上的中立帮助行为。（4）帮信行为的层级化较为明显，出现了多层次、多链条现象，司法实践中难以把握哪一层级才是真正的网络犯罪正犯。

2.关于帮信罪的定位。倾向于帮助行为正犯化的观点，而非量刑规则。帮信罪是对帮助行为的特别规定，但其帮助行为没有完全独立于被帮助行为而存在，否则背离了本罪处罚的基本原理。据此，认定帮信罪仍然应当以被帮助对象实施的犯罪被查证属实作为前提，或者有证据证明在行为人的帮助下，他人实施了信息网络犯罪。

3.关于帮信罪主观明知的认定。（1）关于“明确知道”还是“可能知道”。刑法中的明知是指明确知道，这是认定主观故意的前提和基础，认为被告人可能知道也构成明知的观点，不符合明知的认定要求。关于“应当知道”实际上是明确知道的一种证明方式的表述，即通过间接证据或推定的方式来证明被告人明确知道，不影响明确知道要求的把握。（2）关于确切知道和概括知道，倾向于同意明确知道和概括知道均属于帮信罪的明知，既可以是行为人对他人所实施的网络犯罪具体类型确切知道，也可以是对他人实施信息网络犯罪有概括性的认知，无需确知他人究竟实施何种信息网络犯罪。（3）关于事前、事中和事后明知，倾向于同意帮信罪仅包含事前、事中明知，不包含事后明知。帮信罪与掩隐罪的本质区别应当是前者属于事前、事中帮助，而后者系事后隐瞒。实践中提供“两卡”的行为人往往长期多次实施，提供的“两卡”既用于网络诈骗等的收款，又用于网络诈骗等之后的转款，属于一个概括故意下支配的犯罪行为，考虑到罪责刑相适应的基本原则，以帮信罪或掩隐罪一罪处罚，而无需数罪并罚。（4）关于明知的程度，应达到高度盖然性标准，对于司法解释规定的明知推定，需要严格适用，而且应允许行为人提出反证。

这一专题有高度的共识：第一，帮信罪的明知可以通过推定来认定，推定是一种常见的司法证明方式，并非客观归罪。第二，明知不仅包括确切知道，也包括概括明知；概括明知是不是要限于行为人知道其帮助行为有高度的可能性会被用于网络犯罪，可以进一步研究。第三，明知要件在司法实践中应当严格、审慎把握，不能仅仅以行为人知道“两卡”不能买卖、转让还实施买卖、提供等行为，或者银行办卡时已经提示不能买卖，就认定行为人具有明知。从实践看，转让“两卡”并非一定会用于犯罪，有的可能只是为了规避实名制，而刑法第287条之二规定的是“明知他人利用信息网络实施犯罪”。是否认定明知他人利用信息网络实施犯罪，应当按照司法解释和电诈意见的规定，结合交易方式、交易价格、行为人的认知能力、有未受过处理等进行综合评判。

一种意见认为，帮信罪不适用于事后的帮助行为，被帮助对象限于犯罪准备或者犯罪行为实施过程中的利用信息网络实施犯罪的行为人，掩隐罪发生于利用信息网络实施犯罪既遂之后，对于被帮助对象犯罪既遂之后，行为人实施的帮助转账等行为，应认定为掩隐罪。案例5中的梁某、案例6中的邹某，事前提供了“两卡”，事后参与了转账等行为，对于事前的提供“两卡”行为，构成帮信罪；对于事后的转账行为，则构成掩隐罪，应当予以数罪并罚。

另一种意见认为，帮信罪中的帮助包括事后帮助，行为人事先提供了“两卡”，事后又帮助掩饰、隐瞒犯罪所得的，应以掩隐罪与帮信罪中处罚较重的罪名处罚，案例5中的梁某、案例6中的邹某事前提供了“两卡”，事后参与了转账等行为，同时构成了帮信罪和掩隐罪，应以处罚较重的掩隐罪定罪处罚。

此外，与之相关的争议问题是，电信网络诈骗犯罪的既遂认定标准如何把握。有观点认为，就案例5而言，由于“必要时梁某还需配合刷脸认证”，意味着如果梁某不在场，诈骗行为人无法转出资金，故应当认为诈骗行为人没有实际控制资金，不能认定为犯罪既遂。但是，多数观点认为，电信网络诈骗犯罪的既遂与诈骗罪既遂相同，都应当以实际控制财物作为既遂认定标准，对“实际控制财物”不应要求必须“亲手”控制，对于其所控制（组织）的人控制财物的，即可认定为犯罪既遂，故所涉情形应当认定为犯罪既遂。

1.就明知的程度而言，仅单纯提供银行卡的行为人一般只能预见到“两卡”被帮助对象用于网络犯罪的可能性，是或然性的认知而非确定性的认知，可以帮信罪定罪处罚；提供账户并实施转账、取现等行为的人，对于资金性质和犯罪数额往往有更明确的认识，可以定掩隐罪。

2.就支付结算行为的对象而言，掩隐罪的对象只能是犯罪所得及其收益，而帮信罪中的支付结算行为的对象还可以包括其他和网络犯罪有关的资金，比如帮助诈骗团伙向被害人转账诈骗前期的“返利”资金、支付境外服务器的租赁费用等，这些难以被评价为掩隐罪，以共犯论处又可能罪责刑不适应。在对网络犯罪帮助行为评价时，应当充分把握帮信罪堵截性、补充性的特征，避免帮信罪在司法实践中的不当扩张适用。

3.就本专题两个案例而言，行为人明知是犯罪所得及收益，仍提供账户给他人使用并代为转账、取款，或者为他人转账、取款等提供刷脸验证、协助解冻等帮助的，可以按照掩隐罪定罪处罚，仅提供刷脸验证等帮助的参与者，可以评价为上述犯罪的从犯，以实现罪刑均衡。对于事前提供账户、事后又转移犯罪所得的行为，不宜仅以提供账户的时间节点来区分是正犯的帮助犯还是掩隐罪，还需要对明知程度进行实质分析判断，缺乏客观性证据证明或推定达到共犯明知程度的，即使客观上行为人是在犯罪既遂之前就提供了帮助，仍应当按照主客观相一致的原则，以掩隐罪定罪处罚。

1.帮信罪需要按照“以刑制罪”的观点解释。帮信罪和掩隐罪在客观行为违法程度上存在重大区别，掩隐罪的客观行为违法性更强，需要有“窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒”等积极违法行为，而帮信罪的行为客观违法性较弱，客观行为主要是“互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”等中立帮助行为，具有一定的业务正当性，客观违法性程度不高。在“两卡”类犯罪案件中，如果行为人只是单纯提供银行卡，未参与转账行为，一般只能认定为帮信罪；如果不仅提供了银行卡，还帮助刷脸转移资金、代为线下取款等，其行为的违法性程度更高，应当认定为更严重的掩隐罪或者共犯。

2.帮信罪的立法定位是补充条文、“备胎”罪名。只有在无法认定为诈骗罪共犯或者掩隐罪等罪名时，才有适用帮信罪的余地，把帮信罪作为打击网络犯罪的主力罪名是本末倒置。司法实践中，如职业化“卡商”以收购、倒卖银行卡为业务，可以按照诈骗罪共犯或其他犯罪处理；对一些仅提供银行卡的大学生，即使对犯罪有概括、模糊的认识，因其未参与资金流转（未动手操作银行卡转账），也不属于“提供支付结算等帮助”，即仅提供银行卡并不是“支付结算”，对其只能行政处罚。

3.帮信罪不能成为放纵主犯的理由，也不能成为替代其他犯罪的“口袋”罪。目前司法实务中大量适用帮信罪，打击了很多帮助行为，反而有可能放纵了背后的主犯，不利于真正遏制网络犯罪。同时，大量适用帮信罪，带来“帮信罪膨胀而抑制其他罪名”的效应，原本应按照诈骗罪共犯或者掩隐罪等处理的行为，都被作为帮信罪处理，形成用帮信罪替代其他罪名的反噬效应，应当予以纠正。

1.帮信罪的实质。帮助行为正犯化是帮信罪的设定缘由，但对帮信罪的把握还需要回到刑法条文本身。从刑法条文来看，帮信罪的规制范围不限于帮助行为正犯化的情形，换言之，所涉帮助既可以是事前、事中的帮助行为，也可以是事后的帮助行为。不应以时间节点，而应以行为性质对帮信罪与掩隐罪作出界分。“两卡”案件所涉的单纯提供银行卡的行为，并不属于帮信罪罪状之中的“支付结算”，而应纳入“等帮助”的范畴。正因如此，不赞同把“流水金额”认定为“支付结算金额”，适用司法解释规定的20万元的入罪标准。

2.对于行为人向他人出售、出租银行卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现提供刷脸等验证服务的，在同时符合帮信罪与掩隐罪的前提下（需要注意，掩隐罪限于事后行为，限定于被帮助对象成立犯罪的情形），可以掩隐罪认定。

3.明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出售、出租银行卡，未实施其他行为的，可以帮信罪定罪处罚。

4.电诈共犯的适用情形。对于帮助行为正犯化的情形，既然已经正犯化，原则上就要适用正犯化后的罪名，即使与正犯之间存在共同犯罪关系。但对于明知他人实施电信网络诈骗犯罪，与之事前通谋，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为其提供银行卡或者转账取现，甚至参与利益分成的，可以诈骗罪共犯论处。

第一，帮信罪的“明知”能否包括事后帮助的明知。帮信罪单独成罪后，刑法第287条之二确实未限定其中“明知”只能是事先、事中帮助的明知，因此，从字面看，认为该条规定中的“明知”也包括事后帮助的明知，并非于法无据。但问题是，这样解释是否合理？从帮信罪的设立背景看，认为刑法第287条之二规定中的“明知”也包括事后帮助的明知，恐怕有失妥当，也会造成帮信罪与掩隐罪之间的关系变得复杂。

第二，从实践看，提供“两卡”特别是提供银行卡，既有可能是被电诈分子用于在诈骗过程中直接接受被害人转账过来的款项，也有可能是被电诈分子在诈骗得手后用来分流赃款、取现。由于帮信行为人的主观明知通常是概括明知，其并不关心、介意其所提供的银行卡具体被用于哪个阶段，因此，可以按卡的客观用途来确定其行为性质，即卡被电诈分子用于诈骗过程中接受款项的，行为人属于事先、事中提供帮助，应按帮信罪或者诈骗罪共犯论处；卡被电诈分子在诈骗既遂后用于分流从被害人处骗来的款项进而取现的，属于事后帮助，应按掩隐罪论处（当然，反复向同一人提供类似帮助的，需要特别讨论）。这符合概括故意的性质特点，并非客观归罪。

第三，关于提供多张银行卡，有的被用于收取款项、有的被用于分流赃款的处理。实践中，有的行为人出卖了多张银行卡，无法一一查明银行卡的最终用途。按照卡的用途，分别按帮信罪、掩隐罪评价行为人的行为性质，进而实行数罪并罚，存在实务操作上的困难。倾向于认为，对此类案件，可以在罪责刑相适应原则的指引下，对行为人的行为作出综合评价，具体而言：综合卡的数量、给被害人造成的损失、行为人获利多少、有无被处理的前科等主客观情节，如果全案按帮信罪处理、判处三年有期徒刑以下刑罚，已能恰当评价其社会危害性的，可按帮信罪一罪处理；如果按帮信罪判处三年有期徒刑以下刑罚，罪责刑明显不相适应的，可以考虑定掩隐罪或者是诈骗罪的共犯。

第一种意见认为，被告人马某的行为构成诈骗罪（信用卡诈骗罪）。在银行卡名义持卡人与实际持卡人相分离的情形下，名义持卡人向银行隐瞒自己并不实际拥有银行卡的真相，使银行工作人员误以为银行卡内钱款归名义持卡人所有，处分了实际持卡人的钱款，从而使实际持卡人遭受损失，属于三角诈骗。马某利用银行卡进行诈骗活动，冒用他人（实际持有的）信用卡取款的行为应当认定为诈骗罪（信用卡诈骗罪）。

第二种意见认为，被告人马某的行为构成盗窃罪。刑法上的占有不同于民法上的占有，更强调对财物的实际控制和支配关系，实际持卡人对银行卡的控制力高于名义持卡人通过法律规定对银行卡的形式控制，在刑法意义上实际占有优于法律占有，直接占有优于间接占有，故应当认定实际持卡人占有银行卡内资金。马某在实际持卡人并不知情的情况下秘密窃取银行卡内资金，系利用无犯意的他人作为犯罪工具，其行为构成盗窃罪。

第三种意见认为，被告人马某的行为构成侵占罪。侵占罪不仅可以侵占自己直接控制的他人财物，而且可以侵占法律形式上控制的他人财物。根据银行卡实名制等相关规定，银行卡须本人实名登记并使用，银行卡实际持卡人虽然持有银行卡及密码，但是其一旦将资金存入他人的银行卡，该存款就处于名义持卡人的持有之下，形成事实上的财物保管关系。被告人马某通过挂失、补办银行卡的方式非法侵占自己银行卡内的他人钱款，系以公开的方式，通过银行工作人员的合法业务行为，非法侵占代为保管的他人钱款。因此，马某的行为应认定为侵占罪。

1.诈骗罪（信用卡诈骗罪）的否定理由：（1）犯罪构造。成立信用卡诈骗罪，通常需要具备冒用他人信用卡的构成要件。不论是使用伪造的、还是虚假的身份证明骗取的、作废的、冒用他人的，核心内涵都是持卡人使用的是与自己身份信息不对应的卡。本案中名义持卡人是银行卡申领人，因此并不属于冒用他人信用卡取财的行为，不构成信用卡诈骗罪。（2）本案中并未出现“基于错误认识处分财物”的行为，银行行为是合法合理的正当履职行为，因此不构成信用卡诈骗罪。（3）银行的审核义务不能要求过高。银行对于资金的占有是辅助占有，在银行规章制度上，银行对于资金流转的审查只涉及形式上的符合性，不涉及实质上的归属性，银行只要按照银行规章制度正常办理业务，没有对资金的流转有错误的认识与错误的处分行为，更没有受到欺诈，而没有欺诈就不可能构成诈骗罪。

2.构成侵占罪的否定说理：（1）名义持卡人的“事实占有”不具有正当性（挂失建立新卡）。本案的犯罪构造中，名义持卡人马某出售信用卡时，事实上放弃了事实占有。按照常情常理来分析，实际持卡人应反对马某对资金的操作管理，马某对资金的占有和管控缺乏正当性，因此不能构成侵占罪。（2）不符合“代为保管”要件。侵占罪的行为要件“将代为保管的他人财物非法占为己有”，也即“变合法占有为非法所有”，成立前提是合法占有——代为保管。本案中名义持卡人和实际持卡人对于款项没有意思联络，明显缺乏委托意思与保管意思要素，故本案不符合“代为保管”要件，故难成立侵占罪。（3）名义持卡人的事实占有不具有合法性。从前置行政法规、部门法规分析，信用卡买卖行为既违反行政法，也涉嫌违反刑法，该行为不应受到法律保护，因此排除“合法占有”的成立，不构成侵占罪。（4）侵占罪系自诉罪名，需要实际持卡人发起诉讼程序，将导致问题更加复杂化。

3.盗窃罪的肯定理由：（1）犯罪构造。盗窃罪的行为本质是通过平和手段非法获取（占有）他人财物，此处“他人”可以指向抽象、模糊的实体。本案中，名义持卡人明知卡中款项并非自己所有，到“银行挂失补办新卡并将钱款取现”的行为，主客观相统一，符合盗窃罪的构成要件。（2）法规范保护目的。基于刑法的视角，侧重维护财产法益的占有秩序（赃物也可以成为盗窃罪的犯罪对象），“事实占有”优于“规范占有”，实际持卡人对银行卡的控制和支配力强于名义持卡人马某，故在赃款转移到银行卡后，应当认为实际持卡人占有了该款项，对于财产流转、存取具有实际掌控力，是处于优势地位的“事实占有”。（3）行为类型与预防效果。马某基于非法占有的目的，破坏了他人对该款的事实占有状态（尽管该事实占有也是不法占有），建立了自己支配的新的不法占有，符合盗窃罪的构造。

4.结论与思考：侵占罪与盗窃罪区分的核心在于，“规范占有”与“事实占有”的法律效果。认为“规范占有”强于“事实占有”，会得出侵占罪的结论；认为“事实占有”强于“规范占有”，则会得出盗窃罪的结论。我认为虽然“规范占有”强于“事实占有”，但具体到本案，名义持卡人马某出售信用卡（违法行为），则是放弃了对信用卡的“事实占有”，所以对于卡中款项的“规范占有”就丧失了合法性；通过“银行挂失、补办新卡”等行为，建立了新的“事实占有”（“事实占有”“规范占有”再次统一），从而不法获取“他人财物”，应该认定为盗窃罪。

对这个问题存在重大认识分歧。首先要注意一个问题，讨论的案件与此前实践中发生的将信用卡借给他人使用（并非用于违法犯罪），之后到银行挂失并将卡内资金取走的案件有所不同。本案是“黑吃黑”案件。

其次，同样是“黑吃黑”案件，可能存在不同情形：第一种情形是行为人之前未参与他人犯罪的实施，而是在他人犯罪得手后，通过盗抢骗等手段，将他人的犯罪所得占为己有，例如，在他人盗窃得手后，将盗窃所得偷过来；第二种是行为人前期参与了犯罪的实施，在犯罪得手、分赃之后，又通过盗抢骗等手段，将共犯分得的赃款赃物占为己有，例如，事先为他人实施盗窃望风，事后觉得分得赃款少，将他人的分赃偷过来；第三种是事先未参与犯罪事实，事后帮他人掩饰、隐瞒犯罪所得提供帮助，在此过程中，将部分犯罪所得占为己有。对于第一种情形，应当根据行为人“黑吃黑”的具体手段，视情以盗窃、诈骗、抢夺、抢劫等犯罪论处，不存在争议。但对第二、三种情形，对其“黑吃黑”行为是否有必要、是否应当单独评价，行为人是构成一罪还是数罪，值得讨论。个人倾向于认为，对后两种情形，不宜就“黑吃黑”这一环节作单独评价，而应联系行为人之前的行为进行整体评价；“黑吃黑”可以作为量刑情节加以考虑。例如，甲乙共同盗窃100万，各分得50万之后，当晚甲又将乙分得的50万盗走的，宜认定甲的盗窃数额为100万，而不是150万。又如，丙帮助丁转移丙诈骗犯罪所得100万，在转移过程中将50万据为己有，宜以掩饰、隐瞒犯罪所得100万追究丙的责任，而不宜认为其构成掩隐罪、盗窃罪两罪应数罪并罚。

一种意见认为，“断卡”行动以来，在刑事政策上对以出售银行卡方式为信息网络犯罪行为提供帮助的行为人处罚趋严，电诈意见二不仅规定出售银行卡五张以上构成犯罪，而且规定了资金支付结算金额，并设置有兜底项（可以根据流水金额情况加以考虑）。本案中，虽然被告人胡某仅贩卖银行卡一张，实际获利也仅800元，但该银行卡涉及的银行流水巨大，造成的危害后果严重，应当予以定罪处罚。

另一种意见认为，被告人胡某出售银行卡后，对银行卡的用途、资金的流水情况实际并不掌握，亦无法掌控，相较于出售多张银行卡、多次售卡、出售银行卡后协助转账、向他人收卡后转售等行为，胡某的犯罪行为明显较轻。虽涉案银行卡内资金流水巨大，但综合考量主观故意、获利情况、危害后果等因素，可以对胡某不予追究刑事责任。

依法适用帮信罪对于净化网络环境具有重要的价值，但令人担忧的是帮信罪的过度泛化使得其可能演变为一个新的“口袋”罪。为了防止这种倾向，应当在宽严相济刑事政策的指引之下，对帮信罪的适用作如下限缩：

1.关于帮信罪与共同犯罪的关系。从帮信罪的发展过程来看，其是作为共同犯罪的一个补充形态出现的，主要是针对传统共同犯罪理论无法解决的网络帮助行为。对于可以按照传统共同犯罪理论加以处理的网络帮助行为，应当按照共犯处理，而不应将所有网络帮助行为全部按帮信罪来予以打击。

2.关于主观明知的认定。从理论上看，明知包括“确切知道”和“应当知道”（推定明知），对于什么情况下可以推定明知，司法解释作出了明确规定，但从司法实践的情况来看，存在降低明知认定标准的现象，导致帮信罪认定过于宽泛。为了限缩帮信罪的成立范围，应当明确的是：（1）推定明知不得泛化，应当严格按照司法解释的规定来加以认定；（2）不得将所谓的“可能明知”纳入明知的范围；（3）应当允许对明知的推定予以反证。

3.关于帮信罪中“犯罪”的理解。（1）原则上在认定帮信罪时，应当查证属实的是被帮助行为符合刑法规定的相关犯罪的全部要件，包括罪量要素。（2）有关司法解释规定，被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮信罪的认定。然而，从刑事程序的原理上看，如果被帮助对象“尚未到案、尚未依法裁判”，则无法在法律上认定其构成犯罪。而且，这一规定可能导致司法实践中司法人员怠于履行查证义务，从而导致帮信罪的范围不当扩张。在司法实践中，原则上仍然应当通过刑事程序证明被帮助行为构成犯罪。

4.关于兜底条款。无论是在帮信罪的刑法规定还是在相关司法解释之中，对于帮信罪的成立要件均采用了列举+兜底条款的规定方式，从司法实践来看，帮信罪扩张的一个原因是兜底条款的滥用，未能遵循兜底条款的解释方式即同类解释方法。因此，严格兜底条款的适用，也是限缩帮信罪成立范围的一个重要方向。

关于帮信罪刑事政策把握，要遵循“依法从严、宽以济严”的基本原则。

1.法律适用从严。这里的法律不仅仅是刑事法律，还包括行政法律。在罪名认定上，以“两卡”犯罪为例，要按照诈骗罪到掩隐罪再到帮信罪的认定过程，就是首先要考虑是不是构成诈骗罪，不构成再考虑是不是构成掩隐罪，最后考虑是不是构成帮信罪。帮信罪的证据标准最低，按照帮信罪起诉、审判可能不符合客观事实。罪名竞合时要择一重处，无论多少张银行卡，帮信罪最高只能判处有期徒刑三年，一概适用帮信罪可能不符合罪责刑相适应原则。

2.如何从严。一方面，重点对象从严。一是对犯罪集团中的组织者、指挥者、策划者和骨干分子，及对境外电诈集团提供帮助者要依法从严处理；二是对利用未成年人、老年人、残疾人特殊群体实施犯罪的，要依法从严；三是对惯犯要依法从严。另一方面，刑事检察要从严。一是加强监督力度，对于公安移送的案件既要客观公正，也要加大监督力度；二是刑事诉讼和公益诉讼要发挥双向合力，一案双查，共同加大对违法犯罪的打击力度。

3.如何从宽。一方面，逮捕环节坚决贯彻少捕的原则，目前帮信罪的逮捕数量达到了整个刑事案件的第二位，抓的人主要是马仔，更高级别的“卡商”没有抓到。所以对帮信罪还是要贯彻少捕的原则，不能为了办案的便利而忽视了社会危险性的评价。另一方面，起诉环节贯彻慎诉原则，当然慎诉不能等同于不诉。对于人数众多的案件，要区分对象，对于按照工作指示从事辅助性劳务性工作、参与时间较短、仅领取少量报酬等发挥作用较小的人员依法从宽处理，考虑依法不起诉。对于初犯、偶犯特别是未成年人，比如在校学生违法所得、涉案数额较少，认罪认罚的，也可以考虑作出不起诉的决定。

1.存在的问题：刑事政策生命线作用发挥不够充分。宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，指导着刑事法治的各个环节，担负着预防犯罪和控制犯罪的总体功能。帮信罪设立并被广泛适用，刑事政策无疑发挥了重大作用，但在部分司法人员中，还存在对宽严相济刑事政策理解不透、把握不准、贯彻不力的状况。

2.解决问题思路：“区别对待”。应当根据犯罪的具体情况，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。

3.本次论坛“帮信罪‘明知’的理解与认定”“帮信罪与共同犯罪的关系”等专题中讨论的相关问题，从诸多层面体现了宽严相济刑事政策“区别对待”精神的要求。我认为，对于事前或事中未与被帮助对象进行通谋，仅单纯向被帮助对象提供相关帮助，即使行为人在提供帮助时明知被帮助对象所实施犯罪的具体性质，原则上也不宜以被帮助对象的共同犯罪论处。主要理由是：其一，从法律层面讲，事前或事中没有与被帮助对象通谋，仅单纯向他人实施的信息网络犯罪提供帮助，不分享犯罪收益，这与传统共同犯罪理论中的帮助犯在结构类型上存在很大差异；其二，从政策层面讲，相关司法解释和指导意见之所以将此类情形规定为共同犯罪，是因为刑法当时尚未设立帮信罪，为了不放纵犯罪分子而不得已为之，在刑法目前已设立帮信罪的情况下，若仍坚持共同犯罪立场，则不符合宽严相济刑事政策“区别对待”精神要求。因此，应根据犯罪情况的变化，遵循罪责刑相适应原则，对此种情况适用共同犯罪作出适当限制，以彰显刑法修法精神。具体来说，对于帮助他人利用信息网络实施犯罪的行为人，适用共同犯罪的，宜限于二者有“通谋”的情形；对于主观上仅具有明知，但对被帮助对象后续实施的信息网络犯罪未实际参与的，原则上以帮信罪论处为妥。

4.在办理帮信罪刑事案件时，不仅要遵循刑法的规定，也要考虑刑事政策精神，注意把握以下几个方面：一是重视刑事政策作用的发挥。刑法具有谦抑性，刑罚只能是最后的制裁手段。在面对罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的选择时，应在坚持罪刑法定原则基础上，更加重视发挥刑事政策对定罪量刑的调节、调剂作用。二是坚持罪责刑相适应原则。对于犯罪分子的惩罚，要在综合犯罪行为的社会危害性、行为人的主观恶性和人身危险性基础上，合理配刑、适度量刑和依法行刑。罪责刑相适应原则既要求罪刑相当，又要求区别对待，实现刑罚个别化，这是贯彻宽严相济刑事政策的必然要求。三是努力做到“三个效果”的有机统一。既要严格依法办案，维护法律的统一和权威，确保良好的法律效果，又要全面客观把握不同时期、不同地区的经济社会状况和社会治安形势，充分考虑人民群众的安全感和惩治犯罪的实际需要，争取更好的社会效果和政治效果。

这个专题有高度的共识。大家都认为，讨论帮信罪的法律适用问题、弄清帮信罪与有关犯罪之间的界限固然重要，讨论帮信案件的政策把握问题、恰当把握刑事打击面，意义更加重大；妥当处理帮信案件，应当注意贯彻好宽严相济刑事政策。

关于帮信罪的适用，可能会出现两方面问题，一是该严未严，即本来应以更重的诈骗罪共犯或者掩隐罪论处，但却按相对较轻的帮信罪“降格”处理了；二是当宽未宽，即本可不作为犯罪处理甚至并不符合帮信罪构成要件的，却按帮信罪“升格”处理了。两方面都应当注意避免，但结合当前帮信案件“井喷”的实际，重点是要防止后一方面的问题。必须贯彻罪刑法定原则，防止因为对法律规定理解不当导致错误入罪；必须贯彻宽严相济刑事政策，防止刑事打击面不当扩大。

对帮信案件的处理，包括是否作为刑事犯罪处理、是定帮信罪还是定诈骗罪共犯，关键是要注意贯彻体现罪责刑相适应原则、主客观相统一原理。要综合帮信行为造成的客观危害、行为人在网络犯罪中的参与程度、行为人的认知能力、主观恶性和人身危险性等情节，恰当评价行为人行为的社会危害程度，不能简单仅以涉案两卡的数量、银行卡的流水金额作为定罪量刑的标准。要保障案件处理能够体现法理情统一，符合人民群众的公平正义观念。

从犯罪治理角度看，还应当要重视落实源头治理、综合治理的要求。要切实贯彻全链条惩治网络犯罪的精神，防止因为有帮信罪“兜底”、帮信罪简单好办而放松对危害更大的电诈犯罪组织者、实施者的查证和追诉，否则，不仅影响帮信案件的处理效果，也会影响网络犯罪的有效治理。此外，应当结合案件办理，思考相关的行政管理是否存在可以完善之处。例如，如何进一步严格手机卡、银行卡的管理，严格实名制的落实，不要给犯罪分子创造这么多的可乘之机，也不要让那么多的人因为贪图小利而身陷囹圄。可以提出司法建议、检察建议，促进完善社会治理。

本期论坛，准备充分，研讨认真，效果明显。准备充分体现在，上海市金山区人民法院、上海政法学院事先做了大量工作，准备了很好的研讨材料，激发了大家的研讨热情；发言专家事先都做了认真研究，准备了书面材料；研讨认真体现在，所有的专家都是全程参与、全神贯注，讨论问题单刀直入、真刀真枪；效果明显体现在，通过研讨，我们对帮信罪的有关理论和实践问题有了更加全面、深入的认识，尽管对有的具体问题仍然不可避免地存在观点分歧，但在一些基础问题、重大问题上形成了不少共识或者是多数意见，实现了理论与实践互动双赢的预期。

第1期“实务刑法论坛”到此结束。谢谢大家！