黑社会性质组织犯罪案件中组织成员认定的正面、反面及核心原则

作者：郑泳彬律师 ，刑法学硕士，北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任。2019盈科全国优秀刑辩律师、获广州律协颁发“业务成果奖”和“理论成果奖”。

一、黑社会性质组织成员的关键认定依据

1、2009 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009 年《纪要》）

2、2015 年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015 年《纪要》）

3、2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》的通知（以下简称2018 年《指导意见》）

二、黑社会性质组织成员的正面认定

2009 年《纪要》对黑社会性质组织的组织者、领导者、积极参加者、其他参加者均作出了较为明确的界定。

1、组织者、领导者，是指黑社会性质组织的发起者、创建者，或者在组织中实际处于领导地位，对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子，既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者；

2、积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子，如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项的犯罪分子；

3、其他参加者，是指除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。

特别注意“骨干成员与积极参加者”的概念关系：

2015 年《纪要》还指出黑社会性质组织应有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，并有比较明确的层级和职责分工，一般有三种类型的组织成员，即：组织者、领导者与积极参加者、一般参加者（也即“其他参加者”）。骨干成员，是指直接听命于组织者、领导者，并多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组织中起重要作用的犯罪分子，属于积极参加者的一部分。

2018 年《指导意见》还强调，参加黑社会性质组织并具有以下情形之一的，一般应当认定为“积极参加黑社会性质组织”：多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的情形，如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项。

核心原则

2009 年《纪要》除了要求“明知而参加”之外，还要求行为人“接受黑社会性质组织的领导和管理”。“按受”一词有主客观两方面的含义：一方面是指主观上有将自己置于黑社会性质组织管控之下的意愿；另一方面也是指客观上有接受黑社会性质组织领导和管理的事实。

三、黑社会性质组织成员的反面认定

2015 年《纪要》进一步采用反向列举的方式，明确了以下三类人员不属于黑社会性质组织的成员：

（1）主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员；

（2）因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员；

（3）为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。同时规定：“上述人员构成其他犯罪的，按照具体犯罪处理。”

特别注意主观明知

2018 年《指导意见》特别强调，知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其领导和管理的行为，应当认定为“参加黑社会性质组织”。没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，不应认定为“参加黑社会性质组织”。

核心原则

2015 年《纪要》继承了2009年《纪要》的精神，仔细分析后不难发现，所列举的三类人员都是因为在主观或者客观方面尚未达到认定标准而被排除在黑社会性质组织成员之外。

《纪要》的规定，审慎地结合以下两个方面来判别被告人是否有参加黑社会性质组织的行为：

第一，是否参与实施了黑社会性质组织的违法犯罪活动。

第二，与涉案黑社会性质组织之间有无相对固定的从属关系。

换言之，如果在黑社会性质组织中找不到可以对应的位置，就说明被告人与该犯罪组织没有从属关系；如果与黑社会性质组织的某一成员之间没有服从与被服从、管理与被管理关系，就不能认定被告人有参加黑社会性质组织的行为。（《刑事审判参考》（总第107 集）指导案例第1152 号）

四、相关指导案例裁判观点摘录

（一）参加者需存在相对固定的从属关系

《刑事审判参考》（总第107 集）指导案例第1152 号：陈垚东等人组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何准确认定黑社会性质组织的成员

【裁判观点】文稳权与陈垚东的经济合作实际上只是二人相互借助、各为其利。这一点，从陈垚东与文稳权共同投资经营公交路线后因无利可图便很快撤资的事实也可看出。文稳权确曾利用陈垚东黑社会性质组织的成员为其解决纠纷，但相关同案被告人均否认自己是文稳权的下属，且有其他证据表明文稳权借助该犯罪组织势力是经过陈垚东事先默许的，其既无自行决定的行为，也无自行决定的权力。因此，文稳权与该黑社会性质组织之间并不存在相对固定的从属关系，不应认定其领导或者参加了陈垚东黑社会性质组织。

（二）参加者明知其参加的组织是以实施违法犯罪活动为基本活动内容

【来源】《人民司法（案例）》 2019年第14期 任傲等人涉黑案

【裁判观点】主客观一致原则，是承担刑事责任的前提。实践中，对于参与黑社会性质组织违法犯罪活动的人员是否均应认定为该组织成员、以参加黑社会性质组织罪定罪处罚，存在较大争议，认定标准不统一。作为黑社会性质组织成员，不仅要接受黑社会性质组织的领导和管理，而且还应当明知其参加的组织是以实施违法犯罪活动为基本活动内容，这也是2018年《指导意见》确定的参加黑社会性质组织的认定标准。对于临时被雇佣、被纠集为黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员，尽管2018年《指导意见》没有涉及，但2015年《纪要》已有规定，此种情形不认定为黑社会性质组织成员，这是符合主客观一致原则和刑法谦抑性的。笔者认为，实践中应当继续参照执行2015年《纪要》的上述规定，此类人员的行为如果构成其他犯罪的，应按照具体犯罪处理。如任傲等人涉黑案中，被告人曾平虽然参与了黑社会性质组织的一次严重犯罪活动，但是，现有证据证明其是临时被罗俊纠集参与实施了该起犯罪活动，既无证据证实曾平主观上知道罗俊等人是一个犯罪组织并希望加人该犯罪组织，亦无证据证实曾平服从罗俊等人的领导和管理。因此，曾平缺少参加该黑社会性质组织的主观故意，不应认定为该黑社会性质组织成员。

（三）骨干成员要同时满足2009《纪要》和2015《纪要》关于积极参加者和骨干成员的认定

《刑事审判参考》（总第107 集）第1153 号 朱光辉等人组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何准确把握和认定黑社会性质组织的骨干成员
【裁判观点】朱文力、易三云、朱宏、刘超和陈家福，他们当中加入涉案黑社会性质组织时间最短的，也已在组织中发展了一年以上，还有些则是从组织创建之初便已跟随朱光辉。从这5 人加入组织后所指挥或积极参与实施的违法犯罪活动来看，易三云、朱宏、陈家福均是“多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动”，朱文力、刘超虽未达到“多次”，但二人均加入组织多年，且与易三云、朱宏、陈家福一样，都是在朱光辉的直接领导和管理下，分别负责一部分“组织事务”，并各自带领和管理一伙“小弟”，在组织中发挥着承上启下的重要作用。其中，朱宏负责对水厂客运站的部分线路及水厂地区一带餐馆的啤酒供应商收取“保护费”，易三云、朱文力负责对水厂客运站大部分线路收取“保护费”，刘超负责对水厂地区一带餐馆消毒餐具供应商收取“保护费”，陈家福主要负责该组织的后勤保障。因此，上述5 人不仅符合2009 年《纪要》关于积极参加者的规定，也符合20 1 5 年《纪要》关于骨干成员的规定，一、二审法院认定上述5 人为骨干成员是正确的。

发布于 2020-06-28