赵春华涉嫌非法持有枪支案
二审辩护词
尊敬的审判长、审判员：
本案律师辩护意见如下：
一、极低的枪支认定标准不合法、不合理
1、什么是枪支，应该严格依据《枪支管理法》的定义，而不能适用公安部的认定标准。
《枪支管理法》第四十六条的规定：本法所称的枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。要满足枪支条件，必须具有足以致人伤亡或者丧失知觉的能力。
《立法法》第四十五条规定：法律的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情形的，由全国人大常委会负责解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。显然，法律解释权属于全国人大常委会。但至今全国人大常委会尚未对此释法。因此，对于枪支的解释，有赖于寻找行政法规，但行政法规对此的规定也是空白。两高也没有制定相关的司法解释。
最高法院关于适用法律、行政法规等的规定，可以参照部门规章。但根据国务院《规章制定程序条例》，公安部下发的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》不属于公安部的规章，而只是内部的红头文件。因此，人民法院连参照适用的义务都没有。
鉴于目前没有任何法律、法规、规章对“枪支”做出任何定义或解释，法院必须严格根据《枪支管理法》第四十六条的规定，将枪支严格限制在足以致人伤亡或者丧失知觉的程度。本案没有足够的证据证明，这些打气球的枪形物能达到致人伤亡或者丧失知觉的程度。因此，被告人赵春华无罪。
2、枪支认定标准所所依据的试验及理由，严重不科学不合理
公安部《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，起草单位为南京市公安局刑事科学技术研究所等，其主要标准起草人、排列第一的为季峻。季峻如何得出1.8J/cm²？其主要依据他的论文《钢珠气枪及其发射弹丸的检验和鉴定》：
“试验2，为获得近距离钢珠气枪射击对‘眼睛’致伤下限值，笔者进行活体生物（猪）实弹射击试验，试验选用了11只重200斤左右的健康的长白猪，试验环境为室内无风的屠宰猪场，使用直径0.6cm重0.9g钢珠弹，膛口弹丸比动能经过检测的分别为2.5J/cm²、1.5J/cm²、0.4J/cm²的手动式气枪，射距为10-20cm，采集样本数目由眼科医学专家根据需要而定。经对12只眼睛进行射击试验、医学摘除及医学解剖检验分析，试验结果为0.4J/cm²二只眼，1.5J/cm²二只眼没有明显伤，1.5J/cm²二只眼构成伤残，另三只实验眼球具有伤残的很大可能。2.5J/cm²伤残明显，其中一眼击中后当时就鲜血直流。可以看出比动能大于1.5J/cm²的情况下，对人要害部位（眼睛）近距离射击可以造成伤残。”
转而，季峻又从射距10-20cm突变为1m。“根据上述试验结果，并考虑到无后效期作用时弹丸飞行中的速度衰减及不同口径弹丸对肌体伤差异等因素，在1m内阈值钢珠气枪致伤下限值可定为1.8J/cm²。”
为什么以眼睛作为射击部位呢？论文最后提出：“犯罪分子大都具有凶残，歇斯底里的特点，他们往往手持枪械，直抵要害（如心脏、颞骨、眼睛等，近距离和贴近距离射击。考虑伤亡的最低阈值是必须与现有的法律、法规相衔接，保持一致。《中华人民共和国刑法》第95条在重伤的相关条款中就指出：丧失视觉就视为重伤害。最高法、最高检、公安部、司法部联合签发的《人体轻重伤鉴定标准及人体重伤害鉴定标准》都有四五条就眼睛伤害的明确规定。这些都可以说明在衡量杀伤力时，把‘眼睛’作为了基本条件。通常社会上的‘致伤’是根据检测通则，对近或者远距离射击时对眼睛致伤或致残的最低值，目的是最大限度保护人民不受伤害。从前述试验结果看，钢珠气枪大部分的比动能均大于2J/cm²，有的精制‘钢珠气枪’比动能大于25J/cm²。可见这些是足以致人伤亡的枪支。”
此文论述的理由正是《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》所依据1.8J/cm²的主要依据和理由。10-20厘米的距离内，对强制固定、不得逃避的猪眼睛，作为人体伤亡或者丧失知觉的衡量标准，显然缺乏合理性。因为这个距离，弹弓、小刀、牙签等任何硬物，都将产生更严重的伤害，超过1.8J/cm²的标准，不能因为是枪形物，就将人的眼睛作为致伤亡的测试部位。而且，季峻试验的预设为，持有玩具枪的大都是要犯罪的人，他们多数凶残，甚至会改装玩具枪，增大杀伤力，犯罪时直抵人体最脆弱部位眼睛射击。为了保护人民，标准要订到下限。为了达到该目的，他将射击距离从2001年的1m变为10-20cm，近距离用比动能可能比塑料弹更大的钢珠弹，射击眼球。得出实验结论时，他又从射距10-20cm突变为1m。整个试验的出发点、设计、合理性、全面性、科学性均存在明显的问题。
二、关键证据《枪支鉴定书》存在严重问题，不能作为定案依据
1、涉案枪形物的提取、包装和送检违法，检材被污染
根据查扣赵春华枪支的录像显示，本案的枪支物证的提取、包装和送检，违反了公安部《法庭科学枪支物证的提取、包装和送检规则》。
根据公安部上述标准（GA/T 955-2011)的规定，3.1对于涉及多支枪支的案件，应对枪支进行分别编号，并将编码摄入画面。本案录像显示，公安机关查扣人员，只是将枪支收集起来，在录像中，都一股脑儿放入一个大布兜里，更谈不上编码登记了。至于在鉴定报告中有编号，均是事后鉴定机构或者侦查人员进行，不能满足规则要求。至少在查扣笔录、扣押清单上显示，当时并无编号。
根据3.2规定，枪支提取时，应对枪支表面的其他痕迹物证（如指纹、微量物证和生物物证等）进行保护，防止上述物证受到污染和破坏。从录像中可以看到，侦查人员用手随便拿枪支的部位，要查指纹，也有警察的指纹在其上。
根据4.1规定，按物证封装要求包装和填写封装标签。显然，从录像看，并没有这样封装并填写标签。在扣押笔录中也没有按照规定进行。本案也没有显示，查扣的物品，后来保管如何，有没有和别的枪支混同。
因此，根据本案的证据，这些枪形物已经被严重污染，无法确定这些枪支，就是当时在现场查扣到的赵春华气球摊上的枪支。本案的鉴定结论，根据最高法院关于刑事诉讼法司法解释第八十五条第三项的规定，送检材料、样本来源不明或因污染不具备鉴定条件的，不能作为定案证据使用。
2、鉴定依据的《枪支性能检验方法》从未公开过，不能作为鉴定依据
一审法院仅以天津市公安局物证鉴定中心的鉴定为依据，直接认定该6支枪状物为枪支。经查，天津市公安局所依据的《枪支性能的检验方法》IFSC 08-02-01-2011,该标准无法从公开渠道获得，应该属于尚未公布的规定。《行政处罚法》第四条的公开原则，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。刑法比行政处罚更重，更应适用公开的标准。因此，未经公布的标准，不得作为鉴定依据。
检材被污染，鉴定依据从未公开，本案关键证据《枪支鉴定书》显然不能作为定案证据。
三、赵春华没有犯罪故意
非法持有枪支罪是故意犯罪，要求被告人明知行为对象是枪支，若无法证明明知，将产生阻却故意的后果，即无法认定有持有枪支的故意，因此缺乏犯罪的主观构成要件。赵春华一直认为自己摆摊用的是玩具枪，而非法持有枪支罪要求的枪支是真枪。赵春华属于对行为对象认识错误，且其认识错误是必然的，几乎所有普通人都不可能正确认识，因此可以阻却犯罪故意，进而阻却刑事责任的成立。
《枪支管理法》对枪支的要求是致人伤亡或者失去知觉。这才是法律能推定所有人知道的枪支认定标准，如日常见到机关枪、军用枪支、双管猎枪等，持有人不能因为自己不知道这是犯罪而无罪，因为法律推定你知道。但法律不可能推定所有人知道公安部1.8J/cm²为致人伤亡或失去知觉，进而认定持有枪支。这显然是荒唐的。
首先，该标准不是法律标准，公安部也无权解释。其次，该标准太低，极其不合理，大量玩具枪持有者、爱好者因此入罪受罚。再次，该标准相较于2001年16J/cm²，降至1/10，且从未广泛宣传为公众所知。而且，枪口比动能也不是普通民众所能理解，甚至河南某法院也在拍卖和本案同类型的枪形物。警察、法官因为购买和持有枪形物而入刑的案例也有不少，说明绝大多数公民不可能知道这个下降近十倍的标准，因此不能推定为应该知道。
法律必须明确且公之于众。人们只有了解法律的内容，才会守法并对法律作出合理评价，对个人行为进行合理预期。这正是富勒所说法律的道德性。无法形成合理预期、不具可预测性的法律不具正当性，不是良法，更不应以1.8J/cm²标准倒推赵春华可能知道涉案玩具枪是枪支。
本案赵春华的枪支来源，是之前摆摊的人卖给她的，她也一直公开在人流密集的地方摆摊。这种玩具枪发射塑料BB弹药，赵春华讯问笔录也证实，有时连气球都打不破。并且在赵春华摆摊的两个多月中，每月向管理人员“四哥”缴纳500元摊位费，完全可以肯定有警察、城管经过，但从来没有执法部门告知赵春华这种玩具枪可能涉嫌犯罪，或者建议她送去鉴定，说明均默认摆摊行为合法；也从来没有路人、群众提醒过她。因为所有人都认为这是玩具枪，没有杀伤力，根本不会将它和真枪、犯罪联系起来。这种玩具枪并没有杀伤力，不是真枪。
就算赵春华对此枪支有疑问，在我国也没有一个公开的地方可以送去检测。天津市公安局物证鉴定中心，不接受司法机关之外的公民申请鉴定。而且，荒唐的是，就算有一个机构可以检测枪支标准，任何公民，除非有持枪证，否则，一旦送去鉴定枪支的比动能超过1.8J/cm²，就会被追究刑事或者行政责任。这是多么荒唐的一个怪圈。蒙元禁汉人菜刀，也没有保万年江山。始皇尽收天下兵器，铸造金人十二，反而国祚短暂。所谓，为政以仁。温总理说过，国之命，在人心。为政宽猛相济，对真正有杀伤力的枪支，可以严格控制，但对于一般的玩具枪、仿真枪，至少应回到2001年的标准进行管制。
有枪支方面的学者提出，不妨借鉴域外管理经验，如加拿大的火器法，对枪支进行分类管理，根据杀伤力的大小，将枪支分为：非限制类枪支；限制类枪支；禁止类枪支。相对于每一类枪支，从持有人的资质、购置、储存、使用等方面进行详尽的规定，既防治杀伤力强大的枪支流入社会，又保障了公民玩耍和游戏的权利，具有很强的可操作性。（见周慧《我国枪支管理制度研究》，法律出版社2014年，页194）。目前的标准，不光太低，而且很多方面是空白的。立法良善，既保护公民，也保护警察。周慧还指出，我国警察在培训责任、持有枪支等方面均存在不小的漏洞。
四、赵春华的行为并无任何社会危害性
1、艰难谋生，令人同情
摆个气球摊，这些所谓的枪支并没有任何社会危害性，也没有产生过任何危险，也不足以产生危险。本案关键证据存在严重问题，从证据、犯罪构成、法律适用角度，本案均不构成犯罪。
本案被告人赵春华，一个辛苦挣扎谋生的母亲，一个外来打工的摊主，一个每天在寒风中苦守的妇女，丝毫不会想到自己会犯罪，而且是涉枪犯罪。枪支本来是中性的，枪既可以杀人，也可以救人。在战争中正义的人手中，枪就是宝贝，在邪恶的人手里，枪就是魔鬼。在一个老太太气球摊上，这点比动能，也就是玩具。当法律机器，在体制内的人认为正常，每一步似乎都沿革多年，大家都是执行命令，按照规矩，而普通民众认为结果太荒唐的时候，一定是某个方面出了问题。
因此，本案赵春华的行为并无任何社会危害性，应该社会效果和法律效果结合，希望赵春华春节前回家过年。
2、立法不当，应当完善
本案体现了立法的问题，全国人大立法太模糊，而且立法语言重复，把枪支定义为——足以致人伤亡或者失去知觉的枪支。公安部在没有充分理由的情况下，并未通过制定规章，就骤然将沿用多年的枪支标准，下调近10倍，而且未公之于众、广泛宣传。作为法律监督机构的检察机关，未对此提出异议，却直接使用公安部的不合理标准；法院也未按照刑诉法规定的互相制约原则，基于法律对枪支的定义而对个案是否适用公安部标准作出权衡，而是和检察机关一样，不假思索地机械适用公安部的标准。法谚云：当法官成为公诉人，只有上帝才能做辩护人。本案中，当法官成了侦查人员，就算上帝成为辩护人，也无能为力。
天生 民，有物有则。
五、法官应凭良知和智慧明断是非
赵春华的谋生行为没有任何社会危害性，一审判决违反常识常理常情。习近平主席说：“许多案件，不需要多少法律知识，凭良知就能明断是非，但一些案件的处理就偏偏弄的是非界限很不清楚。”此案就是典型案例。
1、司法裁判应当考虑常识常理常情
司法过程，不是机械的动作，不是投币式自动售货机，而是生动和复杂的创造性过程，原审法官就错在机械司法。司法过程是诸多因素影响下的利益衡量和自由裁量。无论是认定事实还是适用法律，司法过程都存在自由裁量的空间和必要。正如美国的卡多佐大法官所说，“法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械。会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化的难点和错误”。
2、法官自由裁量权运用
法官不仅在量刑方面拥有相当大的自由裁量权，在法律规定不明确、法律与上位法相抵触、法律规定相冲突、法律与常识相悖、法律与政策相左、涉及公共利益和公序良俗的案件中，法官在法律适用方面必然要进行自由裁量。涉枪犯罪是最严重的犯罪类型，公安部不断降低对枪支的认定，最终降为枪口比动能1.8J/cm²的标准，导致每年出现成千上万假枪真罪的荒唐案件。因此，在认定涉枪犯罪时，法官应当强化并转向“刑法不得随意扩大解释”的自由裁量，从而不适用公安部的荒唐标准。
自由裁量通常会考虑案件的实际情况。犯罪的社会危害性越大，法官的自由裁量权可能越严厉，如恐怖犯罪，法官的自由裁量可能更严厉；反之，法官的自由裁量可能更宽松。宽严相济的刑事政策，正是基于此原理。恳请凭着法官裁判他人自由与生命的审慎和智慧，改变机械执法的理念，基于良知，回到常识，考量人情，依法作出公正的判决。
尊敬的合议庭：
赵春华摆气球射击摊被判刑，广受社会关注和同情，一审判决严重违反常识。作为外地来津务工人员，赵春华身体不好，无法从事重体力工作，只能辞了食堂帮工的工作，摆起了射击摊。她一个规规矩矩只求生存的人，从没想过会因几把用以谋生的玩具枪陷入牢狱之灾。神州大地，到处是气球射击，底层百姓摆个摊，艰难谋生，没见过被抓被判刑的。现在在全面建设法治社会，但本案赵春华，不但砸了饭碗，还成了犯罪嫌疑人。这，显然，和建设法治社会的努力，逆流而动。
因枪支认定标准过低，她和万千无辜的枪案嫌犯一样，已受法律故障的误伤，在看守所里度日如年，以泪洗面，身欲自由而不能得，心怀怨诽而不敢怒。国之命，在人心。人心相通，物伤其类。人同此心，心同此理。谁无母亲，谁无姐妹，如果说有，赵春华就是；法之贵，在良善，在公正。故意犯罪，必明知故犯，过失犯罪，常需损害后果。无知无觉，陷人于罪，绝非良法，如果说有“病法”，枪支标准太低便是。惩恶扬善，拯救无辜，岂不是法律人最该做的事情。智者顺时而谋，愚者逆理而动。顺势而行，此其时也。救人如救火，纠错如救命，恳请法院公正裁判，不要让她一伤再伤。
春节将近，万家团圆，愿法官将心比心，尽快做出无罪判决，让赵春华回家过年。另外，本案暴露出的问题，今天呈现在民众面前，社会也有所了解。如此，亡羊补牢，犹未为晚，希望此案能促进我国枪支管理法制之完善，杜绝无辜的人因此入刑。古人说，徒法不足以自行，法不外乎人情。唯有良知之人，能予法入人情。人非圣贤，孰能无过，做错了，总要有人出来说，我来担当。国人重史，历史都是后人所写。有良知才有良制，有良制才有良治，有纠错才有担当，有担当才有未来。
此致
天津市第一中级人民法院
北京圣运律师事务所律师 徐昕
上海大邦律师事务所律师 斯伟江
2017年1月26日