关键词： 商业贿赂犯罪; 《联合国反腐败公约》; 立法完善; 私营部门
内容提要： 商业贿赂犯罪不是一个确定的罪名， 而是对应我国刑法中多个罪名。这样的立法符合国情， 也符合《联合国反腐败公约》的精神。但在罪名体系、罪状设定、刑罚设定和犯罪形态等问题上需要借鉴该公约的内容进行完善。具体应增设外国公职人员和国际公共组织官员贿赂犯罪， 适当扩大贿赂的范围， 取消“为他人谋取利益”要件、“谋取不正当利益”要件， 罚金刑的数额应当更加合理， 取消贿赂犯罪的死刑， 并增设资格刑种。
一、商业贿赂犯罪的概念界定及我国的立法现状
(一) 商业贿赂犯罪的概念界定1 商业贿赂的概念分析商业贿赂是一个经济法上的概念， 经济法一般在竞争法理论中探讨这个概念， 它是指一种破坏公平竞争秩序的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》在第8条明确禁止了商业贿赂的行为， 但没有给出明确的商业贿赂概念。国家工商行政管理局在1996年出台了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》) 规定： “本规定所称商业贿赂， 是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”但理论界对这一概念的认识并不一致， 主要原因是法定的商业贿赂的概念表述不够明确。首先， 《暂行规定》中的商业贿赂概念表述， 从字面上看实际只是商业行贿行为的概念。但贿赂行为本身是一种对合行为， 若只禁止其中的一种行为， 而不禁止它的对象行为， 不能有效的制止该类行为的发生， 而且这种差别待遇也是不公平的。同时， 规定相关受贿行为也符合现行立法。我国《反不正当竞争法》第8条明确了行贿和受贿都应被禁止， 所以， 我们同意大多数学者的观点， 认为商业贿赂应该包括行贿与受贿。其次， 应该明确商业贿赂的存在范围。对此， 学界的分歧比较大， 有些学者从经济法的性质出发， 认为商业贿赂只存在于商事主体、市场主体之间， 不包括不平等的政府机关等; 有的学者则从商业贿赂的行为目的出发， 认为只要是为了达到非法竞争的目的的贿赂都应认为是商业贿赂， 不管对象是谁。[1] ( P129) 我们认为后者的观点是正确的。而且实践中商业贿赂也多发生在与政府关系密切的行业和领域。有调查表明， 人们认为商业贿赂最严重行业是工程建设与承包、土地出让与国有资产产权交易、药品和医疗器械采购、政府采购， 它们平均得分都在7分以上(满分10分) ， [2] ( P54) 而这些交易的相对方都是政府机关或公共部门。这些行业和领域的商业贿赂实际上主要是公务贿赂， 所以， 治理商业贿赂必须包括对公务人员贿赂的治理。
综上， 从现行的经济立法出发， 商业贿赂应该是经营者以不正当竞争为目的， 在商业活动中， 给予或许诺给予交易相对方或者能够对交易起决定作用的人或单位财物或利益的行为， 包括平等的经营者之间贿赂行为， 也包括为取得竞争优势而对公职人员贿赂的行为。这种广义的商业贿赂行为概念符合“重拳出击”治理商业贿赂的国际潮流。许多国家为了防控商业贿赂都制定了专门的法律， 而且都包括了对公职人员的贿赂行为， 例如， 美国的《反海外腐败法》和德国的《反腐败法》都明确将经营者为促成交易对公职人员贿赂列为刑法打击的范围。[3] ( P99)
2 商业贿赂犯罪的概念界定经济法的商业贿赂概念是商业贿赂犯罪概念的基础， 广义的商业贿赂产生广义的商业贿赂犯罪， 因此， 我们认为， 商业贿赂犯罪是指经营者以不正当竞争为目的， 在商业活动中， 给予或许诺给予交易相对方或者能够对交易起决定作用的人或单位财物或利益的犯罪行为。需要强调的是， 基于经济法商业贿赂概念的商业贿赂犯罪， 绝不是简单的从行为所处领域不同而界定的概念， 广义的商业贿赂犯罪不是简单的指“在商业领域发生的贿赂行为”或者“私营部门发生的贿赂行为”， 而是在商业交易中的贿赂行为。
商业贿赂犯罪， 不只包括刑法第163条和第164条， 而且包括刑法第八章贿赂犯罪中的多个罪名。商业贿赂犯罪不是一个刑法典确定的罪名， 它是属于广义的刑法范围之内， 它是附属刑法的内容。附属刑法与刑法的关系有多种说法， 有“实质刑法说”、“特别刑法说”、“补充说”和“照应说”等。[4] ( P98) 我们认为， 在新刑法确定的统一刑法典体系下， 附属刑法与刑法的关系定位为“照应”才是恰当的。因为刑法确定了罪刑法定原则， 所以， 在现在的刑法体系中不存在利用附属刑法补充刑法， 规定单独的罪名的基础， 附属刑法只能作为“提示性规定”照应刑法中的相关规定。这种照应关系分单一照应和多项照应。[5] ( P15) 单一照应是指只照应一个罪名， 多项照应指一条规定照应多个罪名。商业贿赂犯罪就是一个多项照应的附属刑法，它不仅包括私营部门内部的贿赂， 也包括对公务人员的贿赂和介绍贿赂的犯罪， 可以认为所有发生在商业领域， 影响、破坏公平交易秩序的贿赂行为， 都属于商业贿赂犯罪。但广义的商业贿赂犯罪不应作为认识刑法中贿赂犯罪的基础。因为经济法和刑法的立法目的不同， 一个是为了保护法益， 一个是为了维护市场秩序。刑法在界定行为、确定罪名时更多的考虑侵犯法益的不同， 并同时要考虑不同行为的社会危害性的不同。所以， 刑法在对贿赂行为分类时， 应根据法益区分公务贿赂和非公务贿赂， 而不能依据所处的领域不同区分为商业贿赂和非商业贿赂。而且这种区分也符合《联合国反腐败公约》的规定。
(二) 我国商业贿赂犯罪的立法现状与评析我国目前已建立了打击商业贿赂的法律体系。 在刑法领域， 已有专门打击私营部门贿赂行为的刑法第163条的“非国家工作人员受贿罪”和第164条的“对非国家工作人员行贿罪”; 打击国家工作人员贿赂行为的刑法第385条到393条， 分别规定了受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪。这些罪名并非专门为打击商业贿赂犯罪而设置， 但其范围已涵盖了大部分商业贿赂犯罪， 商业贿赂犯罪可以通过这些条文得到有效的控制。为了加大对商业贿赂的打击力度， 严密法网， 《刑法修正案六》对第163条和第164条进行了修改， 将国家工作人员以外主体的贿赂行为全部纳入刑法视野， 为治理商业贿赂犯罪提供了更加充分有力的法律武器。但是， 同时应该看到现在打击商业贿赂犯罪刑事立法仍不够完善， 与《联合国反腐败公约》比较还有一些不足需要改进。[page]
1 罪名体系方面我国规制贿赂犯罪行为的罪名体系不够严密， 需要补充。我国贿赂犯罪的罪名如下表所示：(略)
贿赂犯罪作为对合行为的特征已基本体现出来了。而且我国的非国家工作人员贿赂犯罪罪名的结构相对简单， 国家工作人员贿赂犯罪罪名结构与之相比较为复杂。这样设计一方面是基于不同性质的贿赂犯罪的特点而设定的， 另一方面也说明公务贿赂是我国制度设计的重点。但随着我国经济的迅速发展， 跨国企业的增多， 对外贸易的扩大， 非国家工作人员贿赂行为也变得越来越复杂， 如我国企业对外国公职人员的贿赂行为， 商业领域的介绍贿赂行为等。这些行为已经突破了现有非国家工作人员贿赂的范围， 需要刑法对其做出回应， 以完善商业贿赂犯罪的法律体系。我国已加入《联合国反腐败公约》， 还存在将该公约第8条的“影响力交易行为”融入我国现有罪名体系的问题。
2 罪状方面现有商业贿赂罪状的有些规定加大了认定犯罪的难度， 不合理的增加了的惩治犯罪成本， 不利于商业贿赂犯罪的打击和治理。例如， 行贿犯罪罪状都规定了行为人必须以“为谋取不正当利益”为目的， 首先谋求不正当利益为目的实难证明。另外， “不正当利益”的概念太模糊， 从不同的立场出发结论可能完全不同， 不利于对商业行贿犯罪的打击。在被动收受贿赂时， 要求行为人有“为他人谋取利益”的要件。对于该要件的理解主要有“主观要件说”和“客观要件说”等观点。[6] ( P162 - 163) 但不论是哪种观点都存在一些无法解决的问题， 有可能放纵犯罪分子。此外， 贿赂范围过窄不适合当前商业贿赂犯罪的发展和变化。实体的财物已不能概括现在商业贿赂犯罪的范围， 如招待旅游、为子女安排工作、性贿赂等， 而现有的法条只规定成立贿赂的范围是给予或收受“财物”， 这已成为治理商业贿赂犯罪的一个“瓶颈”。
3 刑罚方面对商业贿赂犯罪的处罚方面， 我国在贿赂犯罪的处罚标准中规定了以金钱为数额， 这一方面成为日后以“不正当利益”为成立条件的改革的障碍， 一方面也不能适用经济不断发展的现实。此外， 在我国贿赂犯罪刑罚中设置了死刑， 这不符合国际上减少和废除死刑的潮流， 为我国在国际间追逃贿赂犯罪分子带来了巨大的障碍。《联合国反腐败公约》在追逃的国际合作方面做了很多规定， 但同时没有排斥“死刑不引渡”规则。这说明即使在该公约签署国之间， 为了打击腐败的目的而追逃， 也会受到我国贿赂犯罪存在“死刑”的很大制约。
二、《联合国反腐败公约》对治理商业贿赂的法律影响《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》) 分为8章、71项条款， 主要内容包括五个反腐败机制： 反腐败的预防机制、刑事定罪与执法机制、国际司法与执法合作机制、资产追回与返还机制和履约监督法律机制。此外， 还规定通过技术援助和信息交流实施， 向发展中国家提供财政和技术援助等， 反商业贿赂的规定是该公约的重要内容。
1 《公约》关于商业贿赂犯罪的罪名体系《公约》没有规定商业贿赂罪， 而是同我国刑法一样以公职贿赂犯罪为标准， 按照侵犯法益的不同， 将贿赂犯罪分为公职贿赂和私营部门内的贿赂。《公约》共四个条文规定了贿赂行为，分别是： 第15条贿赂本国公职人员的行为、第16条贿赂外国公职人员或国际组织官员、第18条影响力交易行为和第21条私营部门内的贿赂行为。以上条文中都包含两项或更多内容， 分别对本条中的行贿和受贿行为做出了规定， 所以， 以上四个条文实际上是四对行为， 八个罪名。与我国不同的是， 《公约》没有在阐述个罪时分别规定成立法人犯罪， 而是另设专门条文规定法人犯罪的责任， 并且认为以上各种行为都可由法人构成， 成立法人责任。所以， 《公约》所规定的商业贿赂罪名比我国刑法的规定多了5个， 即对外国公职人员或者国际公共组织行贿罪、外国公职人员或者国际公共组织公受贿罪、影响力交易行贿罪、影响力交易受贿罪和私营部门的单位受贿罪。特别是对影响力交易行为的界定， 扩大了治理商业贿赂的主体范围。根据第18条规定，所称的“其他任何人员”应该指的是在公职人员之外， 对交易过程和结果有实际影响力的任何人员， 特别是与公职人员有亲属关系的、有师生关系的、有领导关系的、有同事关系的其他人。
2 《公约》对商业贿赂犯罪行为的表述《公约》中受贿和行贿的行为表述与我国相比有很大不同。在行贿方面， 《公约》规定了“许诺给予、提议给予、实际给予”三种行为方式。许诺给予， 即行贿人明确向受贿人承诺， 只要公职人员在执行公务时按照行贿人的要求作为或者不作为， 行为人则会给予有关人员一定的好处; 提议给予， 即行贿人尽管没有明确承诺会给予相关人员好处， 但却向相关人员暗示， 只要公职人员在执行公务时按照行贿人的要求作为或者不作为， 行为则可能会给予有关人员一定的好处; 实际给予， 即贿赂物已经交付给相关人员。[7] ( P144) 该规定反映了《公约》第27条的明令处罚预备、未遂、中止行为的精神， 实际上将我们一般认为的未完成行为也认定为完成行为。这样规定扩大了行贿行为的成立范围， 明确了行贿行为未遂的标准， 有利于治理商业贿赂行为。在受贿方面， 《公约》中没有规定“为他人谋取利益”的条件， 有利于对贿赂犯罪的追究。同时， 《公约》明确规定了“直接或间接”收受行为都是受贿的行为方式， 与我国只简单地规定收受行为相比更加科学合理。
另外， 《公约》对贿赂的范围界定要比我国规定得广泛。《公约》规定贿赂的范围是“不正当利益”， 即不仅仅局限于实体的财物， 而是包括各种利益。这里的“不正当”是指得到这种利益的方式不正当， 并不是利益本身不正当。
3 《公约》对商业贿赂犯罪的刑罚及相关责任设置由于《公约》是一个指导性文件， 是各国反腐败、反商业贿赂的行动指南， 所以， 并没有规定具体的刑罚， 考虑到各国情况的不同甚至没有规定统一的刑罚种类。但唯独在第30条规定了资格刑的内容， 即“根据犯罪的严重性， 考虑建立程序， 据以通过法院令或任何其他适当手段， 取消被判定实施了根据本公约确立的犯罪的人在本国法律确定的一段期限内担任下列职务的资格： 公职; 国有或部分国有的企业中的职务。”这说明公约对资格刑的重视对腐败人员剥夺其__资格是条约各国的一致意愿。治理商业贿赂是一个系统工程， 不一定非要由刑罚来规定， 《公约》在规定褫夺公职处罚时也不认为只有刑法一种途径， 但表明《公约》是同意并优先希望使用资格刑罚对其进行制裁。[page]
应当注意到， 《公约》规定的资格刑并不同于我国现有的资格刑， 它剥夺的范围虽然不包括私营部门的职务， 但包括国有企业中的职务， 这对于打击商业贿赂犯罪是很有利的。《公约》除了以上责任承担外， 还规定了一些对腐败犯罪、商业贿赂犯罪的制裁措施， 包括行为人应承担民事赔偿责任、“冻结、扣押和没收”财产、“资产的追回机制”等。这些责任承担方式的确定， 完善了对商业贿赂犯罪的处罚， 有利于防止商业贿赂犯罪所得的转移， 使惩治商业贿赂的效果落地实处。其中， “资产的追回机制”更是治理商业贿赂的重要一环， 从最终结果上震慑行为人， 使任何人不因贿赂行为而得利， 从源头上防止商业贿赂的发生。
三、我国商业贿赂犯罪的立法完善
(一) 罪名体系的完善1 增设“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”
我国目前的商业贿赂罪范围只包括本国内的营业和非营业主体， 但随着经济全球化的加深，我国进一步融入全球商业活动中， 商业贿赂的范围早已突破本国的界限， 这样规定已不能满足控制商业贿赂的需要。我国现在已经成为国外公司“对外国公务人员行贿”行为的受害者。近年来， 外国跨国公司贿赂我国公务人员的案件时有发生， 如医疗界的“德普回扣门”、涉嫌贿赂山东网通的“朗讯风波”等。应意识到， 我们成为被害者的同时也可能成为别国的加害者。预防商业贿赂是个世界性的问题， 它需要各国通力合作、相互支持才能取得成效。例如， 上述案件都是由于该跨国公司在本国受到“反商业贿赂”调查起诉才引发国内对其关注的。同时， 增加“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”也符合《联合国反腐败公约》的要求， 增设这样的罪名也是我国履行条约承诺的需要。
2 在刑法第三章中增设“介绍贿赂罪”
由于我国刑法反腐败的矛头重点指向公职腐败， 斡旋受贿罪与介绍贿赂罪的主体仅限于“国家工作人员”， 而对于非国有单位工作人员的斡旋受贿行为、介绍贿赂行为， 刑法并没有规制。但近年来， 学校、医院等“介绍贿赂”案件频发， 对这种情况不加惩治必将对社会产生严重影响。在刑法第三章中增设“介绍贿赂罪”时， 应当注意其在刑法第八章中的规定就是轻罪，在这里与非国家机关人员贿赂罪对应， 其规定的刑罚也应相应轻于第八章中的“介绍贿赂罪”。
3 影响力交易罪的设定《联合国反腐败公约》在第18条规定了“影响力交易行为”， 其内容与我国现有的商业贿赂体系有重合， 但也有些难以划入现有的体系内容之中。但由于该条不是公约强制要求的立法内容， 所以对这条规定国内法转化， 既可以采取单独设定罪名的方式， 也可以通过修改现有法条的方式。如果采取增设罪名的方式， 应采取剔除原《公约》规定的“影响力交易行为”与我国现有的介绍贿赂和斡旋受贿行为的重合部分， 单独对具有影响力的现职国家工作人员及其亲属以外的人， 利用其影响力对公职人员实施影响收受“不正当利益”的行为设定罪名。
(二) 罪状的完善1 商业受贿犯罪罪状的完善我国刑法规定的受贿罪和非国家工作人员受贿罪中都规定了“为他人谋取利益”要件， 这与《联合国反腐败公约》的规定不符， 不利于正确认定受贿犯罪。受贿罪的本质是因私利违背职务行为， 侵犯的法益是职务行为的廉洁性， 正如《公约》中指出的： 受贿是收受不正当利益__作为其执行公务或违背职务作为或不作为的条件。所以， 受贿犯罪并不要求“权钱交易”为条件， 只要出现了“权力寻租”行为就可以成立犯罪。同时， 这一要件的存在为认定受贿犯罪制造了障碍， 因为无论将其视为客观要件还是主观要件都会导致轻纵犯罪。[8] ( P22) 实践中，有很多情况下受贿人为“他人谋取利益”的行为或动机不明显， 很难证明， 为“权力寻租”找到了突破口。所以， 应该取消这一要件， 还受贿犯罪以本来面目。
2 商业行贿犯罪罪状的完善首先， 应按照《联合国反腐败公约》的要求， 将行贿的行为方式扩大为“提议、许诺、实际给予”。我国现行立法中的行贿行为都是只简单的将其规定为“给予”， 无法概括以上内容。虽然我们可通过司法解释扩大“给予”的范围， 但没有直接规定明确， 也容易导致对罪刑法定的怀疑。将行为方式扩大后， 应该注意不同的行为其社会危害性不同， 在处罚时应有所区别。
其次， 应取消“为谋取不正当利益”的规定。这一规定不符合《联合国反腐败公约》的规定， 也不利于对行贿犯罪的打击。贿赂犯罪是对合行为， 行受贿双方都应受到追究， 不能以其追求的是何种利益而确定其是否应负刑事责任。因为无论行贿者获得是否是“不正当利益”， 其行为都侵害了职务行为的廉洁性， 都具有社会危害性， 应当承担刑事责任。而且在司法实践中认定“不正当利益”也是一件很困难的事情， 给行贿行为的追究带来了很大障碍。修改后的行贿罪应注意被“索贿”的情况的处理。在修改后的行贿罪中应该增加但书， 将其排除在外。
3 商业贿赂犯罪对象的扩大贿赂成立范围的大小影响法律对贿赂犯罪打击的范围和力度。我国刑法将商业贿赂犯罪的对象仅限于“财物”， 包括“有形财产的和无形的财产性利益”， 不包括“迁移户口、提升职务、安排工作、安排子女上学、就业、提供性服务”等， 然而根据《联合国反腐败公约》这些都属于“不正当利益”， 都应当成立犯罪。贿赂行为的本质是对职务廉洁性的破坏， 所以， 只要能够成为受贿者作为或不作为条件的对价都可以认为是贿赂犯罪的对象， 不应仅限于“财物”。鉴于此， 前述司法解释已将商业贿赂犯罪的对象的范围扩大至财产性权益。要完成商业贿赂犯罪对象的扩大， 在我国现行立法条件下， 最大的问题是与刑罚的衔接问题。我国的贿赂犯罪刑罚规定的标准是金钱的多少， 不同的数量对应不同的刑罚。但扩大后的贿赂犯罪对象有时根本无法用金钱来换算， 如性贿赂。同时， 固定的金钱数额标准也无法与现实社会的发展相适应。
所以， 在扩大贿赂犯罪对象的同时， 应取消我国以金钱作为裁定贿赂犯罪刑罚的固定标准的规定， 建议将其改为情节标准或者情节标准加浮动金钱标准的方法确定贿赂犯罪的刑罚。[page]
(三) 刑罚的完善1 商业贿赂犯罪罚金刑的完善商业贿赂犯罪作为贪利性犯罪， 用罚金刑对其处罚效果可能会优于自由刑处罚， 而且也有利于刑罚的轻缓化。我国原有的商业贿赂犯罪中的非国家工作人员行贿与受贿罪中都规定了罚金刑或财产性罚则， 但只在数额加重的情况下规定了罚金刑。这样既增加自由刑， 又增加罚金刑的方式很容易导致罚金刑的异化， 也使两个刑度之间差距过大。因为在必并的情况下， 罚金刑应与自由刑一起分担刑事责任， 那么就导致加重情节下的最低刑罚远高于未加重情节的最高刑。[9]( P277) 为了改善这种不合理的状况， 制定合理的刑罚阶梯阶梯结构， 应该改革条文中一般情节的刑罚， 也增加罚金刑的规定。这样的规定虽加重了对商业贿赂犯罪的刑罚， 但符合当前治理商业贿赂犯罪的方针， 同时完善了其罚金刑的结构， 使我国的罚金刑设定更加科学合理。
2 商业贿赂犯罪资格的完善我国商业贿赂犯罪中的资格刑规定， 存在着规定不全面， 规定内容与《联合国反腐败公约》不一致等问题。我国只对部分适用死刑和无期徒刑的贿赂犯罪适用剥夺政治权利的资格刑， 而在较轻微的贿赂犯罪则没有相关规定。所以， 建议在商业贿赂犯罪中的轻微行为中也广泛设定一定期限的资格刑， 以加强对贿赂犯罪的打击， 防止其有再犯的机会。另外， 我国的资格刑内容主要是剥夺政治权利， 与《联合国反腐败公约》规定的剥夺“公职”和“完全国有或部分国有企业中的职务”的规定不同。世界上很多国家都有与《联合国反腐败公约》类似的规定， 如《意大利刑法》第317条—2 “附加刑”规定： 因第314条和第317条规定的犯罪(指贪污、索贿罪———作者注) 而受到处罚意味着褫夺公职终身。德国、俄罗斯等国家也有类似规定。所以， 我国也可以考虑在未来增加类似的资格刑， 以符合《联合国反腐败公约》的需要。
3 取消“死刑”的规定死刑的规定， 尤其是在非暴力的贿赂犯罪中的适用， 不符合世界废除死刑和轻刑化的潮流，容易导致国际社会对我国人权状况的指责。而且事实也证明死刑的规定不利于我国与外国在《联合国反腐败公约》的基础上开展国际合作， 从而严重影响我国对包括商业贿赂犯罪在内的腐败犯罪的打击和治理。所以， 我国应尽快废除贿赂犯罪的死刑规定， 既有利于打击商业贿赂犯罪， 也可以使我国刑法更加人性化、现代化。
注释：
[1] 黄河。 经济法概论[M ]. 北京： 中国政法大学出版社， 2002.
[2] 程宝库。 中国商业贿赂状况问卷调查统计与分析[ J ]. 中国党政干部论坛， 2006， (4)。
[3] 张学超。 欧美国家治理商业贿赂的经验及启示[ J ]. 国家行政学院学报， 2007， (3)。
[4] 于志刚。 简论台湾地区的附属刑法[ J ]. 云南大学学报法学版， 2001， (2)。
[5] 储槐植。 附属刑法规范集解[M ]. 北京： 中国检察出版社， 1992.
[6] 肖中华。 贪污贿赂罪疑难解析[M ]. 上海： 上海人民出版社， 2006.
[7] 杨宇冠， 吴高庆。 《联合国反腐败公约》解读[M ]. 北京： 中国人民公安大学出版社， 2004.
[8] 王作富， 但未丽。 《联合国反腐败公约》与我国贿赂犯罪之立法完善[ J ]. 法学杂志， 2005， (4)。
[9] 李洁。 论罪刑法定的实现[M ]. 北京： 清华大学出版社， 2006.